臺北簡易庭民事-TPEV,101,北勞小,118,20130501,1

宣 示 判 決 筆 錄 101年度北勞小字第118號
原 告 百順旅行社股份有限公司
法定代理人 王姿文
訴訟代理人 林俊宏律師
被 告 羗薇婷

上列當事人間給付違約金事件，本院於中華民國102 年4 月17日
言詞辯論終結，並於同年5 月1 日下午4 時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第4 法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 張明輝
書記官 劉曉玲
通 譯 林素先
朗讀案由兩造均未到。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由要領：
一、原告主張略以：被告與伊於民國（下同）99年10月25日簽立聘任契約書（下稱系爭契約），並擔任伊公司之專屬導遊一職，依實務運作旅行社與導遊間採承攬制，且依兩造簽立之系爭契約，扣除前２（原告誤載為）個月之試用評核期間，被告至少應於伊公司任職３年即至102年12月25日(原告亦誤載為103年10月24日)止，惟被告於101年9月27日即自請離職，已違反系爭契約第１條之約定，即未於伊公司適用評核期滿後任職3年以上，依聘任契約第5條第1項後段之約定，被告違反系爭契約第1條之約定，於聘任期間屆至前因不可歸責於伊之事由離職，應給付伊新臺幣（下同）10萬元之懲罰性違約金，另伊對於新任導遊雖無制式之培訓課程，惟伊已派任資深導遊帶領新任導遊共同出團，並由資深導遊傳授帶團技巧及資訊傳承等語，並聲明：被告應給付伊100,000元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
對被告抗辯之陳述：導遊與旅行社係承攬關係，故伊未替被告投保勞、健保，被告也不是伊公司員工，且小費及人頭費之變更係經被告同意，被告於99年10月25日起至101年9月27日，合作關係時間長達2年，若系爭契約不合理應不會長期合作，被告報酬部分係用約定小費依照每團情況給付，並非薪資，又伊雖提及離職切結書部分但不表示兩造間為僱傭關係，伊所提供喜多方系統，經請求喜多方系統業者進行協助查詢被告利用伊所提供帳號密碼使用該系統之紀錄發現，被告於100年10月1日曾前後兩次使用喜多方系統，足見被告刻意否認伊曾提供公司內部教育訓練網站帳號密碼資料一節係不實。
二、被告抗辯略以：伊雖有與原告簽立系爭契約，惟不知兩造間為承攬關係，又原告僅以實務運作及與本案無關之報導即泛稱系爭契約為承攬關係實難認同，此外，伊就帶團條件另行與原告口頭約定，惟於原告於100年6月、10月數度更改帶團條件，就保健食品推銷條件要求日益嚴峻，且自100年3月11日後及101年3月後，所提供之旅遊團團員人數均降至無法維持基本生活開銷之人數，無法提供充分之工作，足見伊離職係有可歸責於原告事由，又因未達原告之要求，伊便自行購買保健食品補足數量，或另行交付原告2,000元罰金，且亦須另行繳交導遊公基金及年末尾牙基金與原告，故伊以簡訊告知原告欲離職事由，亦曾獲原告承諾辦妥離職手續即可離職。
再者，伊為原告專屬領隊導遊，工作性質應屬繼續性工作，兩造間系爭契約應為不定期勞動契約，因系爭契約不僅約定有試用期間，甚至限制被告兼任其他行業之領隊導遊，對於是否接團伊亦無從選擇，顯見伊僅得接受原告指示與安排，而具有從屬性，又伊作息時間依系爭契約第3條規定須依原告現行運作之工作規則辦理，原告並屬適用勞動基準法（下稱勞基法）之事業單位，則兩造間之系爭契約自應符合勞基法規定，則原告於系爭契約約定3年之聘用期間，自屬違反勞基法第9條第1項規定，繼續性工作應為不定期契約之強制規定，是依民法第71條規定，系爭契約第1條聘任期間約款因違反強制規定而無效，原告自無違約金請求權，不得依系爭契約第5條第1款約定請求給付懲罰金違約金。
縱系爭契約合法，惟兩造間係合意解除系爭契約，並業已按原告離職相關規定辦妥離職手續，亦無系爭契約第5條第1款適用，另原告所稱由資深導遊帶團傳授技巧，以實際完成訓練，惟伊係全程自費跟團、自行揣摩資深領隊導遊的帶團技巧，原告所提民事準備狀（二）所提教育訓練課程（見本院卷第45頁，原證7）係針對公司新進業務人員而非導遊，且原告未給伊任何教育訓練網站密碼或帳號等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告主張之事實，固據其提出聘任契約書影本、離職切結書影本、奇摩網路新聞報導一份、百順旅行社內部網站首頁、個別導遊進入後之頁面、個別導遊之帶團資料頁面、導遊資訊佈告欄、輔銷管理教育訓練頁面、教育訓練之課程時間及其內容、教育訓練課程內容光碟一份、證人蔡長宏與原告公司間之聘任契約書影本、證人蔡曜旭與原告公司間之聘任契約書影本、被告與原告公司合作期間之帶團紀錄、證人蔡長宏於被告與原告公司合作期間之帶團紀錄、證人蔡曜旭於被告與原告公司合作期間之帶團紀錄、原告登錄喜多方系統之紀錄等件影本為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
茲本件應審酌者，乃兩造間究為如何之法律關係？為承攬契約？或勞動契約關係？或為委任關係？被告於101年9月27日離職有無構成違約？原告請求給付違約金是否有據？四、得心證之理由：
1、按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬
之契約。又所謂委任契約，乃指當事人約定一方委託他人
處理事務，他方允為處理之契約，此觀諸民法第528條規定即明，可見受任人係因具有一定智識、能力及經驗而受
委任，對事務之處理則具有自主性及獨立之裁量權，與委
任人間並無從屬性之關係。另勞動契約就其內涵言，勞工
與雇主間應有從屬性，而從屬關係依其性質可分為：「人
格上之從屬性」及「經濟上之從屬性」，所謂「人格上之
從屬性」，係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且
對雇主工作上之指揮、監督有服從之義務者；所謂「經濟
上從屬性」，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結
構內，亦即勞工並非是為自己之營業而勞動，而係從屬於
雇主。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列
特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
(二)親自履行，不得使用代理人。
(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞
動。
(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。換言之，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人
之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，
而由他方給付報酬之契約，故勞工與雇主間若具有使用從
屬及指揮監督之關係者，其間之關係即屬勞動契約，且勞
動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有
從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞
動契約，是員工與雇主間係屬僱傭關係或委任關係，應以
契約之實質關係為判斷，不得以員工職務之名稱逕予推認
。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當
事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成
，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞
務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於
一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作
，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；後者
則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人
對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人只須
於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無
從屬關係，可同時與數定作人成立數個不同之承攬契約，
二者性質並不相同。
2、查被告受原告聘任期間，無底薪，其報酬則由被告所帶旅行團中團員所給付與被告之團費中，扣除人頭費用並需推
銷一定數量之保健食品之所得，對於公司之通知帶團可以
拒絕等情，為兩造所不爭，並與證人蔡長宏、蔡曜旭到庭
證稱內容相符（見本庭102年3月6日言詞辯論筆錄），足見被告所領取之報酬乃屬被告工作成果之對價，並非為原
告之營業活動，自與勞工具有經濟上從屬性不同。又被告
係擔任領隊導遊，對其工作得以創意性、指揮性、計畫性
方式加以完成，換言之，被告並非受原告之指示機械性完
成勞務無任何裁量之權，與勞動契約服從雇主權威，為雇
主目的而勞動顯然有別，且縱因個人因素而拒絕帶團，亦
僅係無收入而已，並不受任何懲處，亦為被告所不否認，
兩造間缺乏人格上、經濟上及組織上從屬性，堪認兩造間
並非成立僱傭契約，被告所辯尚無可取。惟原告陳稱旅行
社與導遊間依實務運作係採承攬制云云，核與被告及其他
與原告簽訂相同聘約之證人蔡長宏及蔡曜旭均為領隊導遊
，且帶團均係其等唯一收入來源等情不符（見本院卷第74頁），亦無可取。本件被告實係原告公司之專屬「委任領
隊」，兩造間係成立專屬委任契約而非承攬契約，堪予認
定。
3、承上所述，被告既係依其一定專業領隊導遊智識、能力及經驗而受委任，對事務之處理則具有自主性及獨立之裁量
權，與委任人間並無從屬性之關係(民法第528條規定以次參照）。
是依民法第549條第1項規定，委任契約之任何一方當事人本得隨時終止委任契約，而被告於101年9月27日向原告表示離職意願並辦理離職手續，即為終止委任契約
之意思表示，原告亦不否認，被告既得隨時終止委任契約
，原告以契約約定被告扣除前２（原告誤載為）個月之
試用評核期間，至少應於伊公司任職３年，限制被告得隨
時終止系爭契約之權利，與上開強制規定不合，該約定應
屬無效（民法第71條前段規定參照）。
此外，原告復未能舉證證明被告有何於不利於原告之時期終止系爭契約（即
離職）之事實，亦不應責令被告負損害賠償責任。從而，
原告主張依據系爭契約第5條第1項後段之約定，請求被告給付懲罰性違約金云云，自屬無據。
4、綜上所述，原告請求被告應給付違約金10萬元，及應加計自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利
息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、本件訴訟費用為裁判費，金額確定為1,000元。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書 記 官 劉曉玲
法 官 張明輝
以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 1 日
書 記 官 劉曉玲