臺北簡易庭民事-TPEV,101,北勞簡,102,20121225,2

臺灣臺北地方法院簡易民事判決 101年度北勞簡字第102號
原 告 詹文安
被 告 臺北市私立喬治高級工商職業學校
法定代理人 俞禮亮
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國一百零一年十二月四日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣柒萬玖仟陸佰玖拾陸元，及自民國一百零一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟壹佰壹拾元由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告以新臺幣柒萬玖仟陸佰玖拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）十萬八千六百四十二元，及自支付命令狀繕本送達被告翌日（即民國一百零一年七月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述略稱：㈠緣原告於一百年十二月十五日起受僱於被告，擔任被告總務部門警衛一職，有勤務日誌可以證明，至一百零一年三月三十一日離職，惟被告未給付原告加班費、資遣費及勞退金提撥差額共計十萬八千六百四十二元（加班費九萬五千零一元、勞退金差額七千七百四十一元及資遣費五千九百元），爰依雙方勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）及勞工退休金條例之法律關係提起本訴。

㈡原告計算加班費之方式，係將超過十二小時工時部分加倍計算加班費，而非以加給三分之二計算加班費，若法院認定此種計算方式不符法律規定，同意一切依法計算；

原告遭資遣後，被告有補給原告九千四百七十六元，但沒有收到被告所稱之津貼；

兩造最初關於每日工時的約定，原告當時說照勞基法，被告有說晚上要做到九點，早上就是打卡的時間，假日是週休二日，寒暑假做的時間比較少，可是實際上沒有。

㈢原告於一百零一年一月十四日、三月十日及三月二十四日假日加班，是否如被告所述全校沒拿加班費，原告並不清楚，但三個多月內有八、九人都離職，學校也沒多少人，離職比例很高；

原告以前就有被欠資遣費拿不到的狀況，所以會留意蒐證的事情。

三、證據：提出台北市政府函影本二件、台北市政府勞工局勞動檢查處函影本一件、勞工保險局函影本一件、台北市政府勞資爭議調解紀錄影本一件、工作時數紀錄表一件、薪資明細單影本一件、存摺影本一件、警衛勤務日誌影本三件、教學進度表影本一件、離職程序單影本一件、鑰匙借用登記簿影本一件、考勤卡影本五件及被告法定代理人戶籍謄本一件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述略稱：㈠被告前於一百年十二月十五日聘僱原告擔任管理員（按：被告答辯二狀第二點曾自認原告為警衛，但一百零一年十二月四日言詞辯論期日又改稱原告為管理員而非警衛），負責開關校門、管制學生進出校園、登記訪客，因須配合學生作息，故工作時間為週一至週五早上六點半開校門，約晚間九點校園淨空後關門，週六日休息。

早上六點半至晚間九點間，只要無人進出校園時，原告皆可利用警衛室內休息，每日休息時間約四點五小時。

惟原告至一百零一年三月中旬試用期滿後，因工作態度未達被告要求，被告本欲於期滿後不予續聘，經原告要求工作至一百零一年三月底，故雙方同意被告於三月三十一日離職終止聘僱契約。

㈡被告應適用私立學校法，不適用勞基法：⑴依行政院勞工委員會（下稱勞委會）八十七年十二月三十一日台（87）勞動一字第○五九六○五號函略謂：「下列各業及工作者不適用勞動基準法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法：‧‧‧；

私立之各級學校、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業、已完成財團法人登記之私立幼稚園等之教師、職員。

‧‧‧」。

被告為依私立學校法第二條規定許可立案之私立高級中學學校，已明訂為排除適用勞基法之團體。

⑵前開函釋所稱職員，依勞委會（89）台勞動一字第○○五六八一八號函所指，係為受學校所僱用之非勞務性工作者，而所謂勞務性工作意涵，參照行政院人事行政局八十七年九月十六日八七局企字第○二二二五○號書函，係指受僱於政府機關，學校，從事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等工作之人員。

準此，原告為管理員，負責看守及開關校門，平時工作就是在警衛室坐著休息，完全無須勞動，自無適用勞基法請求加班費及資遣費之理。

另依勞工退休金條例第三條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」

，然被告並非勞基法第二條所定之勞工，自無上開勞工退休金條例之適用，故無法請求勞退金。

⑶被告係依私立學校法許可立案之高級中學學校，應適用私立學校法。

依私立學校法第六十四條第一、二項規定，本校教職員工不適用勞基法，其退休、撫恤、離職、資遣等事項，應另以法律定之或學校章則定之。

被告聘僱原告時即已清楚說明工作性質為管理員，且不適用勞基法，於原告通過試用期後會依內部章則為其申請投保公保及私校退撫基金，而在原告轉正職前，為顧及原告之權益，乃為其投保勞健保，並無違誤。

㈢退萬步言，縱認原告應適用勞基法，被告亦已補發延長工時工資，原告請求延長工時薪資九萬五千零一元亦無理由。

事實上被告為私立學校，為配合學生作息，實有必要採取責任制，無法全以勞基法工時規定加以規範；

兩造調解的時候，原告沒有答應達成調解，就沒有被告同意五千九百元資遣費之情事，原告於試用期根本沒有資遣費的問題。

㈣被告於原告資遣後，有補給原告九千四百七十六元，至於原告所稱一百零一年一月十四日、三月十日、三月二十四日假日加班的部分，一月十四日是學校結束尾牙的日期，三月十日是學校日，三月二十四日是招生活動日；

被告為私立學校，僱用職員及教師都是責任制，而且原告在試用期間，若原告認為應有加班費，第一個月沒有拿到加班費，就應該提出異議；

原告工作三個月後曾調薪至一個月二萬八千元，並未立刻解雇，但調薪後發覺原告不適任，放學以後跟女老師、女學生講話講太多，所以後來延長半個月做到三月底。

㈤本院九十三年勞簡上字第四八號判決雖認定從事勞基法八十四條之一之監視性、間歇性工作之保全人員採責任制，並不免雇主給付加班費之義務，但原告非保全人員，學校大門整天是關的；

原告提出之勤務日誌，只是登記勤務狀況，並沒有特殊意義，且原告提出此等資料，好像從頭就打算打官司，被告學校其他人是否異動，與本事件無關，而且原告誇大其詞。

三、證據：提出人事記錄影本一件、補發原告薪資九千四百七十六元證明及薪資計算表影本各一件為證。

丙、本院依職權向教育部（轉由台北市政府教育局）函查。

理 由

一、原告主張自一百年十二月十五日起於被告處工作，至一百零一年三月三十一日離職，原先每月薪水二萬五千元，若全勤另有全勤獎金一千元，一百零一年三月十五日調薪為月薪二萬八千元，原告被資遣後，被告有補給原告九千四百七十六元之事實，為兩造所不爭執，兩造爭執重點在於：㈠原告是否為勞基法保障之勞工？㈡原告得否依勞基法規定對被告為短付加班費之請求？若得請求，多少數額為適當？㈢原告得否對被告為勞退提撥差額之請求？若得請求，多少數額為適當？㈣原告得否依勞工退休金條例對被告為資遣費之請求？若得請求，多少數額為適當？爰就上揭爭點說明如后。

二、被告為私立高級中等學校，被告之教師、職員固不適用勞基法，惟原告受被告雇用從事類似保全人員之勞務性工作，仍屬勞基法保障之勞工：㈠按勞基法適用於農、林、漁、牧業、礦業及土石採取業、製造業、營造業水電、煤氣業、運輸、倉儲及通信業、大眾傳播業及其他經中央主管機關指定之事業等一切勞雇關係；

而中央主管機關指定適用勞基法之事業，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用；

又因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞基法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用勞基法，勞基法第三條第一、二、三項定有明文。

勞委會依前開法律規定，公告私立之各級學校之教師、職員為不適用勞基法工作者（勞委會八十七年十二月三十一日台（87）勞動一字第○五九六○五號函釋）。

經查，被告臺北市私立喬治高級工商職業學校屬於「私立高級中等學校」（台北市政府教育局一百零一年十一月十三日覆函本院），故被告之教師、職員應不適用勞基法，合先敘明。

㈡次按前開函釋所稱職員，依勞委會（89）台勞動一字第○○五六八一八號函所指，係為受學校所僱用之非勞務性工作者，而所謂勞務性工作意涵，參照行政院人事行政局八十七年九月十六日八七局企字第○二二二五○號書函，係指受僱於政府機關，學校，從事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等工作之人員。

又勞基法第八十四條之一第一項規定：「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。

一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。」

，勞委會（87）台勞動二字第○三二七四三號函略謂：「保全業之保全人員、電腦管制中心監控人員、經理級以上人員符合勞基法施行細則第五十條之一第一款規定者為勞基法第八十四條之一之工作者。」

。

經查：⑴本件原告主張其受被告僱用擔任警衛，被告則稱原告係管理員，惟不論名稱為何，原告工作內容係負責開關校門、管制學生進出校園、登記訪客，週一至週五早上六點半開校門，約晚間九點校園淨空後關門，週六日休息，顯見原告係受僱從事校園門禁管制之工作，工作性質類似保全業之保全人員，應屬勞務性工作，參酌勞委會（87）台勞動二字第○三二七四三號函釋意旨，為勞基法第八十四條之一之工作者，應適用勞基法；

⑵被告雖辯稱校園門禁管制工作就是在警衛室坐著休息，完全無須勞動，與從事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等勞務性工作，非屬職員之人員不同云云，惟前揭工作人員之工作性質與門禁管制工作亦具有類似性（例如校園用電有問題方找電工，廚師於準備餐飲以外之時間並無特別工作等等），應認本件原告係如同電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等相同，從事勞務性工作，屬勞基法保障之勞工，被告辯稱原告非從事勞務性工作而屬「職員」，不適用勞基法，見解並非可採

三、原告得依勞基法規定對被告為短付加班費之請求，扣除被告已給付之九千四百七十六元後，原告此部分得請求被告給付七萬三千七百九十六元：㈠按勞基法第三十條第一項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」

。

故超過部分，雇主應依同法第二十四條第一、二款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」

，同法第三十九條中段規定：「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」

；

又「就雇主延長勞工工作時間超過四小時以上部分，工資應如何計算，勞基法既未明文規定，而計算加班費之優劣，應以加班時數之計算方法及其費率，合併加以考量，不得割裂，原審因認應類推適用勞基法第二十四條第二款規定，就超過四小時以上部分按平日每小時工資額加給三分之二以上，計算其延時加班工資，難謂有何違背法令。」

（最高法院九十三年度台上字第一六○五號裁判意旨參照）。

㈡茲根據原告所提出工作時數紀錄表，計算被告應給付原告之加班費如下：⑴一百年十二月份：原告月薪二萬五千元，平均時薪一百零四點一七元（25000/30/8＝104.17），加班時數在二小時以內者，計二十四小時；

超過二小時者，計五十八小時四十分鐘。

故原告應領加班費為104.17x24x(1+1/3)+104.17x(58+40/60)x(1+2/3)＝13518.9，小數點以下四捨五入為13519元。

⑵一百零一年一月份：原告月薪二萬五千元，平均時薪一百零四點一七元（25000/30/8＝104.17），加班時數在二小時以內者，計三十四小時；

超過二小時者，計八十小時二十七分鐘；

假日（一百零一年一月十四日）加班十三小時六分鐘。

故原告應領加班費為104.17x34x(1+1/3)+104.17x(80+27/60)x(1+2/3)+104.17x(13+6/60)x2=21418.9，小數點以下四捨五入為21419元。

⑶一百零一年二月份：原告月薪二萬五千元，平均時薪一百零四點一七元（25000/30/8＝104.17），加班時數在二小時以內者，計三十八小時；

超過二小時者，計九十三小時二十五分鐘。

故原告應領之加班費為104.17x38x(1+1/3)+104.17x(93+25/60)x(1+2/3)＝16218.6，小數點以下四捨五入為16219元。

⑷一百零一年三月份：①三月一日至十四日：原告月薪二萬五千元，平均時薪一百零四點一七元（25000/30/8＝104.17），加班時數在二小時以內者，計二十二小時；

超過二小時者，計五十三小時二十五分鐘；

假日（一百零一年三月十日）加班十小時三十二分鐘。

故原告應領加班費為104.17x22x(1+1/3)+104.17x(53+25/60)x(1+2/3)+104.17x(10+32/60)x2=14524.1，小數點以下四捨五入為14524元。

②三月十五日至三十日：原告月薪二萬八千元，平均時薪一百十六點六七元（28000/30/8＝116.67），加班時數在二小時以內者，計二十四小時；

超過二小時者，計五十八小時四分鐘；

假日（一百零一年三月二十四日）加班十一小時。

故原告應領加班費為116.67x24x(1+1/3)+116.67x(58+4/60)x(1+2/3)+116.67x11x2=17591，小數點以下四捨五入為17591元。

⑸綜上，被告應給付原告之加班費為八萬三千二百七十二元（13519+21419+16219+14524+17591＝83272），扣除被告事後補給之九千四百七十六元後，被告尚應給付原告七萬三千七百九十六元之加班費。

㈢應特別說明者：⑴被告所提出之人事記錄，固然記載原告工作性質為責任制，但責任制僅係放寬超時工作之法定限制，非謂超時工作無庸依法給付加班費（本院九十三年勞簡上字第四八號裁判意旨參照）；

⑵被告雖另提出補給九千四百七十六元加班費之薪資計算表，然於該計算表中，被告不僅錯誤以基本工資作為計算基礎，且加班超過四小時部分不予計算加班費，假日加班之加班費亦未依法計算，其計算方式明顯謬誤，並不足採。

四、原告對被告為勞退提撥差額之請求，並無理由：㈠按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；

前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。

勞工退休金條例第三十一條第一項、第二項固定有明文。

惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第二十三條規定領取及計算退休金之權益予以保障。

而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。

㈡經查，本件原告未屆退休年齡，尚不得請領退休金，自無從依勞工退休條例第三十一條規定請求被告給付上開期間，按月應提繳而未提繳每月工資百分之六之退休金，原告此部分之請求為無理由。

至於原告得否請求被告將應提繳而未提繳之金額提繳至原告之勞工退休金專戶以填補其損害，因原告並未作此主張，本院亦無從審究，附此敘明。

五、兩造間勞動契約雖經被告要求原告離職而終止，但非試用期內終止，原告自有權請求資遣費，因其數額超過原告所主張之五千九百元，從而原告此部分請求五千九百元為適當：㈠按試用勞動契約之法律性質，固有相當多數見解主張為雇主解雇權之保留，故雇主就不適任之勞工，於試用期內得行使其所保留之解雇權，無庸給付資遣費，被告並執此作為拒付原告資遣費之理由，然而於本件中，依據被告所提出人事紀錄，原告之試用期為三個月，而原告於一百年十二月十五日起受僱於被告，一百零一年三月十四日試用期滿，並於同年月十五日調薪為月薪二萬八千元，至同年月三十一日離職，則原告既已工作超過試用期，並經調薪，即屬被正式任用，被告於原告試用期所保留之解雇權業已消滅，自無從執此拒付資遣費。

㈡次按兩造間勞動契約終止，被告將原告資遣，自應給付資遣費於原告，而一個月平均工資之計算，依據勞基法第二條第四款之規定，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間總日數再乘以三十所得之金額。

經查：⑴原告於一百零一年三月三十一日資遣，因發生計算事由之當日不算入，故原告工作總日數以一百年十二月十五日至一百零一年三月三十日計算，共計一百零七日；

⑵於前揭期間原告正常領取之薪資，一百年十二月為一萬三千七百十元，一百零一年一月及二月均為二萬六千元，一百零一年三月為二萬七千五百元（參見被告所提薪資計算表之記載），但其中一至三月有各一千元之全勤獎金，難認屬經常性給與之工資範圍（勞基法第二條第三款規定參照）；

⑶另被告常態性要求原告平常日加班，故平常日加班費亦應屬於經常性給與，列入工資範圍計算，此部分平常日加班費金額應為七萬五千七百八十二元（如前所述加班費總額八萬三千二百七十二元，扣除原告三日假日加班費七千四百九十元）；

⑷依前揭⑵⑶所述，原告任職期間經常性給與之工資共計十六萬五千九百九十二元，計算式：13710+26000+26000+00000-0000+75782＝165992；

⑸依前揭⑴至⑷所述，原告之月平均工資應為四萬六千五百四十元，計算式：(165992/107)x30= 46540（小數點下四捨五入）。

㈢再按勞工退休金條例第十二條第一項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」

，本件被告未依上揭規定給付資遣費，故應依上揭規定給付資遣費六千九百零三元，計算式：46540x（3＋17/30）/12x0.5=6916（元以下四捨五入），從而原告僅以五千九百元計算資遣費對被告請求，應屬適當。

六、綜上所述，原告應得請求被告給付七萬九千六百九十六元（包括加班費七萬三千七百九十六元及資遣費五千九百元），從而，原告本於給付資遣費等法律關係，請求被告給付原告十萬八千六百四十二元，及自支付命令狀繕本送達被告翌日（即一百零一年七月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求於主文第一項之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

七、本件係就民事訴訟法第四百二十七條第一項訴訟適用簡易程序所為被告一部敗訴之判決，就被告敗訴部分，依同法第三百八十九條第一項第三款規定，應依職權宣告假執行。

並依同法第三百九十二條第二項規定，依職權宣告被告敗訴部分如供擔保，得免為假執行。

八、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
臺北簡易庭
法 官 文衍正
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本庭（臺北市○○○路○段○○○○○巷○號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書 記 官 張素月
訴訟費用計算書：
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,110元
合 計 1,110元