臺北簡易庭民事-TPEV,101,北醫簡,8,20150820,1

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 101年度北醫簡字第8號
原 告 歐陽鈞
訴訟代理人 歐陽志遠
被 告 臺北醫學大學附設醫院
法定代理人 陳瑞杰
被 告 謝銘勳
上二人共同
訴訟代理人 古清華律師
複代 理 人 黃文馨

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國104年7月21日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
被告臺北醫學大學附設醫院之法定代理人原係陳振文，於民國102年8月1日變更為陳瑞杰，陳瑞杰已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第3宗第198至199頁），應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於99年11月16日，在臺北醫學大學附設醫院，接受骨科主治醫師被告謝銘勳實施人工膝關節置換手術，因手術過程有疏失，人工關節置換對位有問題，致術後右膝關節髕骨脫位，無法回復正常位置，原告劇痛不已，起身及行走困難。
經多次回診仍未改善，在被告謝銘勳建議下，原告又於100年2月26日接受第二次矯正韌帶修補手術，因矯正手術運用方法錯誤，僅將一側韌帶放鬆，另一側縫緊，結果不但未能使髕骨復位，反而使疼痛加劇。
被告臺北醫學大學附設醫院係被告謝銘勳之僱用人，依民法第188條之規定，亦應負損害賠償責任。
為此依民法第184條第1項前段、第188條之規定，請求被告給付原告新臺幣（下同）50萬元等語。
並聲明：㈠被告應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：謝銘勳於99年10月6日第一次診察原告，當時原告跛行無法走路，兩側大腿四方肌萎縮、右側大腿肌力萎縮變細，診斷為嚴重退化性關節炎併內翻變形。
有關人工膝關節手術之治療目的與風險、併發症等，謝銘勳在手術前、後一再告知原告人工膝關節置換手術僅能暫時性將其兩膝關節與髕骨回歸到正確的位置，手術後原告必需積極地復健以鍛鍊其兩側大腿四方肌肌力訓練，否則髕骨及膝關節將會再度呈現病變，故一再向原告說明並叮囑務必要於手術後進行舉沙袋等重力主動及被動大腿肌力訓練，並同要穿護膝已保護其髕骨於正常位置，輔以助行器助行等復健，方得以避免膝關節再生移位或脫位而行走困難。
謝銘勳於99年11月16日進行之原告雙側全人工膝關節置換手術成功，且依據手術後1個月追蹤檢查顯示原告兩腿膝關節與髕骨均尚在正常位置，但原告均未遵照醫囑切實復健，故又生脫位而行走困難。
謝銘勳為原告進行之手術符合醫療水準與常規，並無過失。
原告手術後發生膝關節髕骨再移位，肇因於原告未切實遵照醫囑進行肌力鍛鍊與復健，使得其右下肢因左右兩側之肌力不平均而四方肌肌力萎縮後，無法使肌力聚集肌力於中央線上所致，與謝銘勳進行之手術與治療間無因果關係。
且謝銘勳一發現原告於手術後又發生右膝髕骨脫位的情況後，立即再為原告進行矯正手術，但原告卻在矯正手術後未再回到被告醫院複診繼續治療。
原告主張之無法行走、右膝髕骨移位與謝銘勳之手術與治療行為之間並無因果關係。
謝銘勳所進行之各項手術與治療符合醫療常規並無疏失，台北醫學大學附設醫院亦無任何錯誤與疏失下，當不對原告負有任何損害賠償之責任等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益之裁判，被告願供擔保免為假執行
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。
又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。
民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年度台上字第1421號判例參照）。
本件被告否認原告有侵權行為損害賠償請求權，原告自應就其主張被告謝銘勳故意或過失不法侵害原告之權利，原告受有損害50萬元，損害與侵害行為間有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責。
四、本件原告主張：被告謝銘勳於99年11月16日，對原告施行人工膝關節置換手術，因手術過程有疏失，人工關節置換對位有問題，致術後發生右膝關節髕骨脫位；
在被告謝銘勳建議下，原告又於100年2月26日接受第二次矯正韌帶修補手術，因矯正手術運用方法錯誤，僅將一側韌帶放鬆，另一側縫緊，結果不但未能使髕骨復位，反而使疼痛加劇云云，為被告所否認，經兩造同意而送請馬偕紀念醫院鑑定，該院鑑定結果認「…二、患者（即原告）原有嚴重的頸椎及腰椎退化性脊椎炎合併脊椎神經根病變及肢體之肌肉萎縮，且有持續性、進行性的去神經支配現象。
造成患者右側股四頭肌肉萎縮、右手肌肉萎縮，直接導致復健治療不易及右膝關節肌力減弱、穩定度下降，也間接使的其右膝全人工關節置換手術後可能的併發症機率上升。
三、患者曾經因右側股骨頸骨折施行過雙極式半人工髖關節置換手術，且因其股骨柄置換物呈現內翻狀態，導致患者右下膝關節的Q ANGLE改變，使得同側全人工膝關節髕骨置換物有較易脫位的風險。
…這表示其右膝關節內側側韌帶持續承受著某一不平衡的軸線下壓力量，而發生漸進式的內側側韌帶延長變形，導致軟組織不平衡，動態性的Q ANGLE增加，進而使右側膝外翻變形逐漸加遽，造成右側全人工膝關節術後發生髕骨脫位或半脫位的可能性增加。
…四、北醫於99.11.16執行雙側全人工膝關節手術…由術後當日正面的X光片已粗可判斷當時雙側髕骨皆無脫位的現象。
…六、…一份骨科頂尖期刊於1993年分析過234個病例後所發表的一份報告，其結論甚至表示就算是很小心的執行手術技術，髕骨向外傾斜的現象對某些患者而言似乎是無法避免的，因為手術過程中的各種測試皆是靜態的，缺乏患者本身肌肉功能的介入，而手術後患肢實際功能卻是動態的，包括患者本身的肌肉作用…可見以世界的標準而言，對於此一併發症並無法100％排除。
…八、…由於此患者過往的髖關節手術及當時神經、肌肉不正常的功能皆集中於右下肢，這也可能可以說明同一位患者由同一位醫師同時執行雙膝同一種手術的情況下，左側全人工膝關節術後結果良好，但右側全人工膝關節術後結果卻不如預期的可能原因之一。
此外，…，可推測得知此患者神經、肌肉系統的功能是處於一種持續且漸進性的下坡狀態。
九、依文獻顯示，關於施行全人工膝關節術後發生髕骨脫位或半脫位的發生時間，平均是在初次手術後4.7個月被發現，且常是逐漸進展而成的，此患者的病程發展與文獻報告不謀而合。
由文獻數據平均而言，施行全人工膝關節術後發生髕骨脫位或半脫位而需再度接受手術的患者佔全體…2.3％左右。
而且…，雖然經過了再次手術，這些患者仍約有三分之二的人存在著殘餘的疼痛或功能減損，甚至其中可能有近四分之一的患者會發生復發性不穩定。
這些文獻也再度說明了此種狀況發生原因的不確定性及後續處置的困難度。
十、…就此案例而言，不論北醫或北榮的處置、程序、先後步驟與醫療行為皆符合…醫療常規之建議與規範。
十一、綜合以上所詳述的各點內容，我們可以知道執行全人工膝關節手術術後發生髕骨脫位或半脫位是全世界骨科醫師都可能會發生的併發症之一。
而且現在也還沒有發展出來一種針對所有患者、所有狀況皆能一體適用、放諸四海皆準的完美規範與方法可完全避免此種風險的發生。
因此不論是多麼技術純熟又小心謹慎的醫師，或是在世界知名頂尖的醫學中心執行手術都有可能發生。
尤其是當患者本身可能存在有某些生理狀態或解剖結構的特殊狀態時，其發生的機率會更高；
也絕對不是單純靠醫師該注意而已注意就能避免的，此患者是在歷經多年的口服藥物、玻尿酸關節腔內注射及復健治療都無效後，才被復健科醫師轉介到骨科門診。
北醫骨科醫師為了想要替患者解除多年治療無效的痛苦，且無其他更妥當的替代方案下，本於醫者的道德與倫理替患者執行過必須的身體檢查、檢驗、告知說明程序（在99.11.15的術前評估病歷中有醫師親筆書寫之記載"已告知術後需積極復健及肌力訓練。
曾有RIGHT HIP SURGERY，有右下肢肌肉萎縮。
曾有CELLULITIS病史"）及患者家屬簽署手術同意書與人工膝關節手術說明書之後，幫患者執行符合適應症及當時臨床狀況的雙側全人工膝關節手術，在醫療決策、醫療倫理、醫療行為各方面皆符合醫療常規之準則。
」，有馬偕紀念醫院鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第3宗第9至14頁），堪認謝銘勳之上述醫療行為或處置，符合醫療常規，並無疏失，足見被告謝銘勳並無不法侵害原告之行為。
五、又嗣因原告聲請再送衛生福利部醫事審議委員會鑑定，經被告同意，本院再度送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定謝銘勳醫師於99年11月16日對原告進行之雙側全人工膝關節置換手術是否符合醫療常規？有無疏失？謝銘勳醫師於100年2月26日對原告進行之第二次矯正韌帶修補手術是否符合醫療常規？有無疏失？謝銘勳醫師之上述醫療行為或處置，與原告之髕骨脫位是否有關聯？該審議委員會參考各醫院之原告相關病歷、醫療影像光碟等卷證資料，認「案情概要：歐陽鈞，男性，11年出生，有高血壓病史。
約於…20多年前感雙膝疼痛，…10多年前至…臺北榮民總醫院就診，醫師建議更換人工關節，惟病人希望採取保守治療方式，故當時雙膝並未置換人工關節。
97年5月30日因跌倒致右髖關節股骨頸骨折，接受雙極式人工髖關節置換手術治療。
12月間因右下肢蜂窩性組織炎及深層靜脈栓塞住院治療。
另因頸椎及腰椎退化，至臺北醫學大學附設醫院復健科復健治療。
99年1月4日、6月25日、7月23日、7月30日、8月9日、8月13日及8月20日病人因頸部及雙膝疼痛（neck pain got worse recently.Bil knee pain better）至臺北醫學大學附設醫院風濕科張棋楨醫師門診就診，接受雙膝注射玻尿酸（ARTZ）治療。
期間（2月4日及3月4日）病人亦至該院骨科李建和醫師門診就診，接受葡萄糖胺藥物治療（Ostelin 250mg, Tid）。
10月6日病人另至該院骨科謝銘勳醫師門診就診，當時持手杖行走，且膝關節會痛；
依病歷紀錄，當日謝醫師安排頸椎側面、雙膝正面、雙膝側面及髕骨45度X光檢查，X光檢查結果顯示膝退化性關節炎，特別右膝之髕骨及股骨關節面(PFjoint）關節軟骨磨損。
因病人經一段時間之保守治療後膝關節仍然疼痛，故謝醫師建議病人接受全人工膝關節置換手術（TKA），並開立非類固醇抗發炎藥物（NSAID、CelebrexQd）治療。
11月3日病人至謝醫師門診回診，謝醫師安排雙膝正面X光檢查，其後開立痠痛藥膏（Piroxicam focus gel）。
11月10日病人因疼痛加劇再至謝醫師門診就診，謝醫師安排雙膝正面、雙膝側面X光檢查，之後安排病人於11月15日住院，預計11月16日施行雙側全人工膝關節置換手術（TKA）。
99年11月15日病人住院，術前抽血檢查結果顯示白血球5810/μL（參考值4000～11000/μL）及血糖141 mg/dL（參考值70～99mg/dL）。
術前身體診察結果顯示病人雙下肢內翻變形（genuvarus deformity），雙下肢脈搏跳動正常，除右髖部有舊手術傷疤外，無其他傷口。
依病歷紀錄，18：00謝醫師於手術前評估記載告知病人手術及麻醉風險、告知術後須早期復健、雙下肢股四頭肌需肌力復健（特別是右下肢之股四頭肌因先前股骨頸骨折接受雙極式人工髖關節置換手術，而有萎縮現象），病人必須加倍復健肌力訓練，始能回復功能。
11月16日08：30開始手術，由謝醫師施行雙側全人工膝關節置換手術（TKA），13：25手術結束。
術後給予抗生素Winzolin（cefazolin，第一代頭孢子菌素）2天治療（11月16日17：00至11月18日09：00），並安排手術後第1次雙膝正面及側面X光檢查。
11月19日病人雙膝傷口乾淨，雙膝被動彎曲可達100度，可使用助行器至護理站行走，步態穩及平衡可。
11月22日病人體溫38.1℃，當日謝醫師醫囑全血細胞計數（CBC）、白血球分類計數（WBC DC）、C-反應蛋白、尿液檢查及胸部X光檢查等，結果顯示白血球
10790/μL、嗜中性白血球73.3％（參考值40.0～74.0％）及C-反應蛋白（CRP）16.46mg/dL（參考值小於0.5 mg/dL），尿液檢查結果為正常，胸部X光檢查結果顯示有些許浸潤增加現象，惟尚未達診斷為呼吸道感染之程度。
因C-反應蛋白指數偏高，謝醫師給予病人抗生素Winzolin治療。
11月26日病人雙膝傷口乾淨，雙膝被動彎曲可達115度，雙膝主動彎曲可達90度，CRP 12.04mg/dL。
11月29日抗生素治療更改口服抗生素速博新（Ciproxin 500mg Q12H）。
11月30日病人雙膝傷口乾淨，雙膝主動彎曲可達100度，可使用助行器散步，11月30日病人出院返家休養，並於門診追蹤治療。
99年12月3日及12月8日病人至謝醫師門診回診，期間持續使用口服抗生素速博新…治療。
12月8日病人之CRP2.48mg/dL，繼續接受口服抗生素速博新…治療。
12月15日病人至門診拆線，謝醫師安排手術後第2次雙膝正面、側面X光及第1次雙側髕骨45度X光檢查，同時停止口服抗生素治療。
12月29日病人之CRP 0.59mg/dL。
100年1月12日CRP 0.4mg/dL，謝醫師再次安排雙膝正面、側面及髕骨45度X光檢查。
2月9日謝醫師經上開X光檢查結果發現病人之右側髕骨半脫位，故於2月25日再次安排雙膝正面、側面、髕骨45度及右髖關節X光檢查，因病人仍有右側髕骨半脫位現象，謝醫師建議再度入院接受外側韌帶放鬆手術。
100年2月25日病人再度住院，術前抽血檢查結果顯示白血球7910/μL及血糖95mg/dL。
2月26日11：55開始手術，由謝醫師施行右膝外側韌帶（lateralretinaculum)放鬆合併內側韌帶（medial retinaculum）及股內側肌（vastus medialis）縫合手術，13：50手術結束。
2月28日病人右膝傷口乾淨，可下床使用助行器步行，步態平穩。
3月2日病人出院返家休養，並於門診追蹤治療。
100年3月9日、3月16日及3月30日病人至謝醫師門診回診，其中3月30日謝醫師醫囑雙膝正面及側面X光檢查，另回診追蹤期間，謝醫師囑咐持續股四頭肌肌力復健。
4月14日病人改至臺北醫學大學附設醫院骨科呂憲宗醫師門診就診，病人接受疼痛治療後返家。
100年6月28日病人因右側人工膝關節術後感染至臺北榮民總醫院住院，6月29日接受手術治療（Revision total knee arthroplasty），於7月4日出院。」
，該審議委員會並表示鑑定意見為「（一）全人工膝關節置換手術(TKA)是否需施行，主要有三個考量因素，分述如下：1.綜合病人病史、身體診察及X光檢查之診斷，確實為末期退化性關節炎，同時合併有疼痛和功能方面之障礙，並因此影響日常生活作息。
2.前述之症狀，經保守治療一段時間（通常為6個月以上）仍無緩解，甚至日趨嚴重。
3.病人身體及精神之層面，能夠承受全人工膝關節置換手術之壓力，且能夠配合手術後之復健工作。
本案病人於99年11月15日住院之前，已於臺北醫學大學附設醫院風濕科張棋楨醫師門診接受雙膝玻尿酸（ARTZ）注射治療，並於該院骨科李建和醫師門診接受葡萄糖胺藥物治療（Ostelin 250 mg, Tid），另臺北榮民總醫院醫師亦曾建議病人更換人工關節。
99年10月6日病人至臺北醫學大學附設醫院骨科謝銘勳醫師門診就診，當時持手杖（Cane）行走，且膝關節會痛，依病歷紀錄，當日X光檢查結果顯示為膝退化性關節炎，特別右膝之髕骨與股骨關節面(PF joint)關節軟骨磨損。
因此就手術之適應症方面，謝醫師之醫療處置，符合醫療常規，並未有疏失之處。
（二）本案謝醫師經由100年1月12日及2月25日之2次X光檢查結果發現病人右膝髕骨開始呈現半脫位現象，且日趨嚴重，其依專業判斷，並經病人同意，於2月26日施行右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術。
謝醫師之醫療處置，符合醫療常規，並未有疏失之處。
（三）本案依病歷紀錄，醫療團隊（醫師、護理師、復健團隊）於99年11月19日至11月29日期間，就病人術後復健部分，其雙膝被動彎曲及雙膝主動彎曲復健情況理想。
惟由於病人曾因股骨頸骨折接受雙極式人工髖關節置換手術，股四頭肌有萎縮現象，故本次手術後病人比較容易有右膝髕骨脫位現象。
依病歷紀錄，謝醫師於第1次手術前，已告知病人術後須早期復健，雙下肢股四頭肌需肌力復健（特別右下肢之股四頭肌因先前股骨頸骨折接受雙極式人工髖關節置換手術，而有萎縮現象）；
對於髕骨與股骨關節不穩定之處置方式，謝醫師之醫療處置，符合醫療常規，難謂與病人之髕骨脫位有關。」
」，此有衛生福利部醫事審議委員會鑑定書在卷可稽（見本院卷第3宗第177至181頁），亦足認謝銘勳之上述醫療處置，符合醫療常規，並無疏失，是原告上述主張，洵非足取。
六、綜上所述，被告謝銘勳於99年11月16日對原告進行之雙側全人工膝關節置換手術，及於100年2月26日對原告施行之右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術，均符合醫療常規，並無疏失，謝銘勳之上述醫療行為或處置與原告之髕骨脫位並無相當因果關係，應認原告並無不法侵害原告之情形，原告對被告2人自無侵權行為損害賠償請求權。
是原告依民法第184條第1項前段、第188條之規定，請求被告賠償50萬元，與民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定不符，洵屬無據。
七、從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條之規定，請求被告給付50萬元，為無理由，不應准許。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件判決之結論不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 羅富美
以上判決正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀及繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 劉英芬