臺北簡易庭民事-TPEV,102,北簡,2615,20130530,2

臺灣臺北地方法院簡易民事判決
102年度北簡字第2615號
原 告 惠名國際旅行社有限公司
法定代理人 劉惠利
被 告 臺北市政府原住民族事務委員會
法定代理人 楊馨怡
訴訟代理人 姜照斌律師
複 代理 許正欣律師

上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國102年5月14日言詞
辯論終結，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、原告主張：原告於民國101 年6 月間與被告就「2012年卑南族傳統智慧體驗學習活動」食宿交通委託勞務服務採購案簽立勞務採購契約（下稱系爭契約），計有兩次活動日期，每次活動日期被告均安排二梯次活動人數，第一次履約日期為101 年7 月30日至8 月3 日，出發前應辦理保險及安排房間、用餐桌次，原告均辦理完成，第二次履約日期為101 年8月20 日 至8 月24日，原告亦於出發前辦理完成，被告即應依日期履約並應給付契約價金，惟原告僅收到部分款項新台幣（下同）204,978 元。
原告之損失計有：（一）第一次履約日期101 年7 月30日至8 月3 日部分：236,478 元。
原告已就被告所提供參加人員名單辦理保險、印製手冊、安排領團人員等完竣，詎被告於101 年7 月29日先以電話向原告表示有颱風要來，暫停本次活動，原告即表示現今未發布颱風海上、陸上警報，當時原告及履約地點處所無風無雨，且他團或同業者30日辦理旅遊勞務案皆未暫停，尤本件活動30日早上即出發，飯店住宿、餐廳用餐、車輛皆已完成準備接團，另領團人員已於原告行前交團完成暨開車前往台東，實無理由暫停，原告當下又告知被告，倘履約期間颱風來犯，原告會有因應妥適處理方案，請被告放心，且暫停活動必造成原告誠信商譽嚴重受損暨協力廠商損害賠償，孰被告聲稱願給予原告因此所受損害及增加費用之補償，並聲稱可依契約書第十六條規定辦理，允諾原告務必暫停本次活動，對於原告因此所受損害及增加費用之補償都會辦理，且希望原告盡力與協力廠商商議，以最優惠價格為補償費用之計算，詎事後原告為損害賠償請求，竟得承辦人敷衍推拖以簽辦中尚未核示，延宕至第二次履約完成，孰迄今未付分文，顯未盡誠信原則，應依法支付原告所準備項目之損失。
原告參照旅遊業主管機關交通部觀光局發布「國內旅遊定型化契約書範本」第18條第1項第4款規定「通知於旅遊開始前一日到達者，賠償旅遊費用百分之五十」（即472,956 元×50% ＝236,478 元），請求被告應賠償236, 478元。
（二）第二次履約日期101 年8 月20日至8 月24日部分為55,178元。
原告依變更後之契約，再度就變更後日程，依被告所提供名單為訂房、訂車、訂餐，因被告已預給名單，原告當依被告之指示，依該名單應備妥178 人履約內容，已就變更履約日程之同年8 月20日至同8 月24日活動為準備完竣。
參加學員與工作人員，若報名而未到，復又未於出發前通知原告已依招標文件所示及被告之指示為履約項目之數量，被告即應給付，並非沒有出席即應扣除該未到數量。
（三）原告依兩造契約內容履約，本可預期可得履約利益（即住宿飯店、餐廳、訂票所給佣金及司機茶水費、小費等），惟因被告暫停活動或取消部分辦理日程，致使原告原可獲得預期利益因此喪失，受有此原預期可得利益之損害至明。
原契約所定契約價金為原告所投標單價格為479,95 6元，如依財政部核定之100 年度營利事業各業同業利潤標準計算，旅行業之淨利率為16%，是以依該契約價金金額，原告可得之預期利益應有479,956 元×16% 為76,793元，惟本案僅履約一梯次，故未辦一梯次，依法利潤應有76,793元×50% 等於38,397元。
為此起訴，並聲明：被告應給付原告368,449 元，及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：兩造於101 年6 月間簽立系爭契約，約定原實施時間為自決標之日起分兩梯次辦理：第一梯次為101 年7 月30日至同年8 月1 日止，第二梯次則為同年8 月1 日至同年月3 日止( 下稱第一次履約期間) 。
惟於101 年7 月29日下午蘇拉（SAOLA ）颱風來襲（海上颱風警報於2012年7 月30日20時30分發布，陸上颱風警報於2012年7 月31日20時30分發布被告恐因颱風而影響活動行程安全，遂依系爭契約第13條第5項第2款暨需求說明書第6 點有關因天候、不可抗力致活動延期，原告需配合活動時間調整之約定，被告於101年7 月29日11時洽原告暫停兩梯次活動，隔日並以正式函文通知原告。
嗣後雙方辦理契約變更展延履約期限，第一梯次改為101 年8 月20日至同年月22日止，第二梯次改為同年月22 日 至24日止( 下稱第二次履約期間) ，契約變更後總價不變，仍為479,956 元。
原告並完竣第二次履約期間第一梯次活動( 即101 年8 月20日至同年月22日) 後，復因天秤（TEMBIN）颱風來襲，為求活動安全，被告遂於101 年8 月21日電洽原告暫停活動，同日以北市原教文字第00000000000號函通知暫停第二次履約期間第二梯次活動。
因原第二梯次參加學生適逢開學而無法於學期中請假參加，經詢參加對象已無參加意願，被告後於101 年10月12日以北市原教文字第00000000000 號函取消辦理第二次履約期間第二梯次活動。
被告於101 年11月22日就原告第二次履約期間第一梯次活動完竣部分辦理驗收，並簽發驗收紀錄，並以101 年12 月3日北市原教文字第00000000000 號函知原告匯入金額計204,978 元。
（一）依據爭契約書第13條第5項第2款暨需求說明書第6 點，以及本案第一次契約變更書，均有約定如因天候、不可抗力致活動延期，原告需配合活動時間調整，故依約被告有配合辦理延期之義務。
故101 年7 月29日下午蘇拉颱風來襲，被告顧及颱風影響活動行程安全，因此通知被告暫停辦理該兩梯次，依約有據，被告依據上開契約約定有配合調整活動期間之義務無疑。
原告援引「旅遊契約書範本」作為其請求權基礎，顯屬無據。
首先，兩造未簽署所稱之「旅遊契約書範本」，均非契約當事人，被告當然不受該「契約範本」之拘束。
再者，依據爭契約書第18條第6項文義觀之，能補充系爭契約未完足部分者，僅有性質為法令者為限，於此之外均非能用以補充系爭契約不足部分，然而行政機關提出之旅遊契約書契約範本，僅用供締約人間參考之用，難認有何法律效力，要與系爭契約書所明定之「法令」有間，被告據以主張被告賠償契約總價472,956 元之百分之五十即236,478 元，毫無依據。
退步萬言，縱肯定旅遊契約範本為旅遊業之習慣，惟原告援引該範本第十八條第1項第4款之適用情狀為「出發前旅客任意解除契約」，並不適用本件情形。
本件則係因颱風之「不可抗力因素」致契約解除，並非出發前旅客任意解除契約情形，核屬該範本第二十條之情，即因不可抗力之事由致本契約之全部或一部無法履行者，依該範本第二十條規定，被告實無庸負擔任何賠償之責。
循此，原告依據之條文亦根本完全錯誤。
（二）原告計算之參與人數與車次將未舉辦之第二梯次數量計入，顯有違誤。
被告業就第二次履約期間第一梯次之費用如實撥付予原告，詎原告虛報請求，要無可取。
（三）依據系爭契約第16條第（四）項規定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並賠償廠商因此所受之損害。
但不包含所失利益。」
故原告依約不得主張終止契約後之所失利益。
退步言之，原告計算預期利益損失之金額即76,793元，係以財政部核定之100 年度營利事業各業同業利潤標準為準，卻非就上開明確條列之預期利益項目提出具體單據而為主張，則是否該同業利潤標準即包含原告所列之項目，非無疑問；
再者，原告若無從提出相關單據茲為憑證，顯見原告並無預期利益損失可言，卻率以同業利潤標準泛為主張，顯悖於民事法所揭櫫之損害填補原則等語，資為抗辯。
答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於101 年6 月間簽署系爭契約，約定履約期日為第一梯次為101 年7 月30日至101 年8 月1 日，第二梯次為101 年8 月1 日至101 年8 月3 日。
（二）101 年7 月29日，因蘇拉颱風，兩造辦理系爭契約變更，將上開履約期日變更為第一梯次為101 年8 月20日至101年8 月22日，第二梯次為101 年8 月22日至101 年8 月24日。
（三）系爭契約變更後之第一梯次，已如期履行。
（四）101 年8 月21日，因天秤颱風來襲，被告以電詢及發函方式通知原告暫停第二梯次活動。
（五）101 年10月12日被告發函通知原告取消辦理變更後第二梯次活動。
（六）101 年12月間，被告以匯款方式給付原告新台幣204, 978元。
四、得心證之理由：
（一）原告依據國內旅遊定型化契約範本第18條第1項第4款，請求新台幣236,478 元之損害賠償是否有理由？
1.原告主張因被告於101 年7 月29日以電話告知因蘇拉颱風需暫停系爭契約第一次梯次，原告因辦理準備原系爭契約受有損失，而依國內旅遊定型化契約範本第18條第1項第4款請求236,478 元云云，經查，兩造於101 年6 月間簽署系爭契約，約定履約期日為第一梯次為101 年7 月30日至101 年8月1 日，第二梯次為101 年8 月1 日至101 年8 月3 日。
嗣於101 年7 月29日，因蘇拉颱風，兩造辦理系爭契約變更，將上開履約期日變更為第一梯次為101 年8 月20日至101 年8 月22日，第二梯次為101 年8 月22日至101 年8 月24日一節，為兩造所不爭執。
是兩造確於101 年7 月29日因蘇拉颱風辦理系爭契約變更延期，惟系爭契約延期乃因101 年7 月29 日 蘇拉（SAOLA ）颱風來襲，其海上颱風警報於101 年7 月30日20時30分發布，陸上颱風警報則於101 年7 月31日20 時30 分發布，其颱風以北北西方向移動，101 年8 月2日於花蓮秀林鄉附近登錄，並有被告提出中央氣象局颱風警報發布概況表在卷可查（本院卷第206 頁），且依據兩造簽訂系爭契約第13條第5項第2款：「機關（及被告）及廠商（即原告）因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；
不能履約者，得免除契約責任。
2.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流... 或其他天然災害」等語，是系爭契約既因蘇拉颱風來襲，且中央氣象局並於
101 年7 月31日發布陸上颱風警報並由臺灣本島東部登陸，本件契約履行地為台東地區，亦屬東部地區，自屬前開契約約定之因天災之不可抗力致契約延展之事由，原告提出101年7 月、8 月臺北氣象站逐日雨量記錄（見本院卷第152 頁）證明該日無風無雨，殊無可採。
2.次查，兩造亦無合意以交通部觀光局頒「國內旅遊定型化契約」作為契約內容，足見交通部觀光局頒「國內旅遊定型化契約」未經兩造採用為契約之內容，是於本件旅遊契約應無適用之空間。
再者，而旅遊契約係旅遊營業人為旅客安排行程及提供交通、膳宿、導遊等旅遊服務之契約。
此與單純委託他人代訂膳宿之委任契約，性質上有所不同。
單純委託他人代訂膳宿，受任人係受委託人之指示，為委託人之利益而代訂膳宿，其決定餐廳、旅館、及預付定金等，均係為委任人之利益，並受委任人之指示而為，因此，受任人支付之定金，性質上屬於於委任人代墊之費用，如事後因故取消行程而無法退費，當然仍應由委任人負擔。
反之，旅遊契約則不然。
旅遊營業人安排行程，訂車輛、餐廳、旅館時，並非直接為旅客之利益，其決定之因素，包括旅遊營業人對該餐廳旅館之熟悉度、行程之配合、餐廳旅館給予業者折扣之高低、餐廳旅館給予司機導遊免費招待之範圍、餐廳旅館是否要求預付定金、定金成數之高低（餐廳旅館是否對於特定旅遊營業人免收定金或成數較低，尚應視旅遊營業人與餐廳旅館往來交易量之大小以及渠等間熟悉程度而言，此本屬旅遊營業人營業競爭能力之一部分）、定金日後無法退還之危險性等等，其縱然考量各項因素後選擇伊需預付定金之餐廳旅館，其預付定金，亦非直接為旅客之利益而支付，性質上並非為旅客代墊定金，而係為擔保其屆時能提供交通膳宿服務，為其自己能履行旅遊契約義務而預付定金，與委託代訂膳宿契約之受任人支付定金係為委任人代行墊付，尚有區別。
而不可歸責於雙方當事人之事由而延展旅遊契約，預付定金無法退還所造成之損害，無論歸由旅遊營業人或旅客單一方負擔，均難謂周全。
倘若必須選擇消費者或是旅遊營業人一方承擔此風險時，應以後者為佳，由於旅遊業者直接與餐廳、旅館直接洽談行程以及定金支付之事宜，對該事務甚為熟稔，且旅遊營業者乃經營該業務之人，與遊覽車業者、餐廳或旅館業者有長期接洽關係，彼此之間存有相互依存之關係，具有折衝談判籌碼，而遊覽車業者、餐廳、飯店業者亦希冀與旅遊業者維持良好合作關係，以吸納大批團體旅客，是發生上開事由而需請求退還定金時，如由旅遊營業人出面，較不易發生爭執；
反之如該訂金由旅客自行負責，個別旅客一一為所支付之定金向旅館、飯店業者取回訂金，此對飯店、旅館業者以及旅客而言，均屬最耗費社會成本、資源之方式，是應將商討退還定金事宜交由旅遊營業人負責，旅遊營業人再與餐廳、旅館業者協商退費，則是最符合經濟效益之情形。
何況，旅遊營業人一方面藉由旅遊契約獲取相當報酬，也較有可能預估並降低預付定金之風險，此為將損害風險歸由旅遊營業人即原告承擔之緣故。
另本院並審酌兩造於101年8 月15日另行簽訂之「2012年卑南族傳統智慧體驗學習活動」食宿交通委託勞務服務採購案第一次契約變更書（下稱系爭契約變更書）其變更原因「業務單位於101 年7 月29日下午因蘇拉颱風來襲，恐影響活動行程，為維參加學員人身安全，暫停101 年7 月30日至8 月3 日活動，延期至101 年8 月20日至8 月24日... 」、「本次契約變更增減價：無」等語，兩造於延展系爭契約之後另行簽訂之契約變更書，對於契約變更之增減價額亦同原訂契約並無變更。
基此，本件原告請求因颱風延展系爭契約所支出之費用應由原告承擔，原告請求損害賠償，為無理由，應予駁回。
（二）原告請求履約之差額55,178元是否有理由？
1.債權人所得請求賠償之損害包括積極損害及消極損害，其尚 未發生，但將來可能發生之損害則不得預先請求賠償。
聯台 公司尚未請求上訴人給付違約金，其將來是否請求及上訴人 應給付違約金數額既未確定，上訴人自不得預先請求被上訴 人賠償。
（最高法院95年度台上字第1856號判決參照） 2.原告主張依變更後之契約，及變更後日程，依被告所提供名 單為訂房、訂車、訂餐，因被告已預給名單，原告依被告之 指示，依該名單應備妥178 人履約內容，已就變更履約日程 同年8 月20日至同8 月24日活動為準備完竣，請求被告給付 差額55,178元云云，惟查，原告請求差額部分計算係以系爭 契約第一梯次及第二梯次合計人數178 人作為履約計算，經 本院核閱系爭需求說明書「備註：上開房間、餐桌數量係預 估數量，俟活動結束後，依實際使用房間、桌數報結付款」 等語、第陸條第二項：「本需求書為契約書之附件，與契約 書具有同等效力。」
等語，是兩造就系爭契約人數計算已明 確約定以實際使用之房間、桌數作為計算，系爭契約變更後 第二梯次並未辦理，亦為兩造所不爭執。
再者，原告已於102 年5 月14日本院言詞辯論期日自承：「（法官）第二次梯次 預定之餐廳旅館有無向你們請求損害賠償？（原告法定代理 人）沒有。
但是我們有準備第二梯次的勞務損失。
我們有聽 到餐廳同行對我們抱怨，並表示如果被告機關有給我們賠償 ，就要向我們主張，我們要跟台東的餐廳要訂，他們不願意 跟我們配合。」
等語，是以就兩造尚未履約之第二梯次部分 ，並無餐廳或旅館向原告請求損害賠償，且將來可能發生之 損害亦不得預先請求賠償，原告復未就其損害有其他舉證， 原告此部分主張，為無理由，應予駁回。
（三）原告請求所失利益新台幣38,397元是否有理由？ 1.按旅遊未完成前，旅客得隨時終止契約。
但應賠償旅遊營業 人因終止契約而生之損害。
民法第514條之9 定有明文。
次 按委任契約之當事人任何一方，得隨時終止委任契約，固為 民法第549條第1項所規定，然受任人因處理委任事務，支 出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息；
當事人之一方於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠 償責任，亦為民法第546條第1項、第549條第2項前段所 分別明文。
2.原告主張系爭契約價金為479,956 元，如依財政部核定之100 年度營利事業各業同業利潤標準計算，旅行業之淨利率為16% ，依系爭契約價金，原告可得之預期利益應有479,956 元×1 6%等於76,793元，惟本件僅履約第一梯次，故利潤應有38,39 7 元云云。
經查，本件變更後之系爭契約第二梯次於101 年8 月21日，又因天秤颱風來襲，被告以電詢及發函方式通知原 告暫停第二梯次活動。
嗣於101 年10月12日被告發函通知原 告取消辦理變更後第二梯次活動等節，為兩造所不爭執。
被 告雖抗辯係因颱風之「不可抗力因素」致契約解除，並非出 發前旅客任意解除契約情形，惟天秤颱風於101 年8 月21日 來襲，嗣後該不可抗力已為結束，其屬可繼續履約之情形， 被告嗣於101 年10月12日始發函原告終止系爭契約，其終止 應屬前開任意終止權，被告抗辯，並不可採。
惟本件原告仍 就系爭契約終止其所失利益之損害賠償數額負舉證責任，本 件原告僅以財政部核定之100 年度營利事業各業同業利潤標 準為計算準則，證據尚不足證明原告所受損害，再者，被告 終止系爭契約，尚未履約之第二梯次部分，並無餐廳或旅館 向原告請求損害賠償之事實，業如前述，則原告依據財政部 核定之100年度營利事業各業同業利潤標準損失38,397元 ，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被告抗辯自屬可信，原告主張為不足採。
從而，原告請求被告給付368,449 元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 余欣璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 黃書珉