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臺灣臺北地方法院民事判決 102年度北金簡字第165號
原 告 鼎立資產管理有限公司
法定代理人 李武憲
被 告 高毓芳
訴訟代理人 林亦書律師
複代理人 陳淑君
受告知人 凱基證券股份有限公司
法定代理人 魏寶生
上列當事人間請求返還融資借款等事件，本院於民國103年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國87年2月18日向復華證券金融股份有限公司（下稱復華證金公司）申請開立信用帳號，並訂定融資融券契約，從事股票融資融券信用交易，約定被告之融資融券，如未依規定期限清結，或補繳融資融券差額，或調換有瑕疵之抵繳證券，或在發行公司停止過戶前償還融券，復華證金公司得委託證券商在證券市場處分被告所提供之各項擔保，被告同意負擔各項處分之有關費用，如有任何差額並負責補足，如因市場漲跌異常或其他特殊事故，復華證金公司未能處分時，被告不得因此拒絕清償債務。
嗣被告依上開融資融券契約於87年5月2日，融資新臺幣（下同）691萬9,000元，買進「宏福建設」股票400張。
詎「宏福建設」股票自87年11月4日起，因宏福票券退票事件，導致股票無量下跌，復於87年11月20日經臺灣證券交易所宣布暫停交易，並於92年9月3日終止櫃檯買賣，迄至90年7月25日止，被告共計積欠本金691萬9,000元及利息、違約金未償。
被告融資買進之「宏福建設」股票既因市價漲跌異常或其他特殊事故，致復華證金公司未能處分，依上開約定，被告自不得拒絕清償債務。
茲復華證金公司業於96年8月28日更名為元大證券金融股份有限公司，並於97年12月間將其對被告之債權讓與元大國際資產管理股份有限公司，元大國際資產管理股份有限公司復於99年4月間將上開債權讓與桃德資產開發股份有限公司，桃德資產開發股份有限公司再於99年5月間將上開債權讓與原告，並為債權讓與之通知，爰依上開融資融券契約、債權讓與之法律關係，請求被告先給付部分融資本金30萬元，及自97年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
並聲明：㈠被告應給付原告30萬元，及自97年5月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並未於87年2月18日向復華證金公司訂定融資融券契約，亦未曾於87年5月2日向復華證金公司融資買進系爭「宏福建設」股票400張或授權他人為之，且從未接獲復華證金公司就相關融資買進股票等交易明細、融資款追繳、處分融資股票或清償融資借款本息之通知或追索，更與原告所提債權讓與證明書上所載連帶保證人陳政忠、陳政憲二人素不相識。
原告所提復華證金公司開立信用證券交易帳戶，乃係時任佳億證券股份有限公司營業員蔡宥騏擅自盜用供宏福建設公司操盤人黃瑞昌向復華證金公司融資買入系爭股票，是被告與復華證金公司間就融資買進系爭「宏福建設」股票並未達成融資借貸之合意，被告自無須就系爭融資借款負清償之責等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可供參照）。
又當事人意思表示相合致者，契約即為成立，雙方始應受其拘束，此觀民法第153條第1項規定意旨自明。
次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。
是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致之事實，負舉證之責任。
㈡經查，被告於87年2月18日與復華證金公司所簽訂之融資融券契約書係約定：「立融資融券契約書人高毓芳（以下稱甲方）茲承...（以下稱介紹人）之介紹，向復華證金公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券買賣融資融券，特簽訂本契約書，並承諾遵守左列各條款：第一條甲方向乙方融資融券所生權利義務…第二條甲方從事融資融券交易時…第三條甲方融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券…」等語，有融資融券契約書附卷可稽（見本院卷第56頁），是依上開融資融券契約書約定意旨，可知本件融資融券契約書之簽立，乃係就被告於復華證金公司所開立之證券帳戶，日後進行融資融券交易時，被告與復華證金公司雙方就融資融券交易之借貸關係之約定事項，至於被告簽訂融資融券契約書之後，是否進行融資融券交易，仍必須經過被告與復華證金公司雙方就融資融券交易借貸款項及標的之股票、數量、價格等等契約之契約必要之點達成意思合致後（主管機關對於融資融券之交易時點、餘額有諸多限制，並非一定會成交），始可認為融資融券交易有效成立，不得僅因被告簽訂融資融券契約書後，即謂被告與復華證金公司間就各該次融資消費貸款契約已有合意，而遽認該證券帳戶內之所有交易均為被告所為。
是原告仍應就被告是否有為融資交易之意思表示及有否向復華證金公司為借貸之意思表示負舉證責任，合先敘明。
㈢第查，就融資交易部分，系爭證券交易帳戶係用以購買宏福建設股票之人頭帳戶一節，此有被告所提本院95年度金字第32號判決書附卷可稽（見本院卷第163頁至第178頁），核與證人即時任佳億證券股份有限公司營業員蔡宥騏於本院審理時結稱：「（被告開了證券戶之後，有無下單？）被告本人沒有下單過。」
、「（提示本院卷第98頁87年度交易紀錄）這些下單的紀錄是如何來的？這個帳戶之被告父親高銘錄使用的。
被告父親會用他自己的戶頭跟這個戶頭，他父親會自己下單寫委託單及用電話委託我下單。」
、「（你有無使用過被告的帳戶？）我自己使用的是買宏福建設同一天的三筆共400張，證券代號2519，其實是下一筆單，分成三筆成交，錢是宏福建設公司匯錢進來交割」、「（被告是否知道你有用他的帳戶買宏福建設的股票？）不知道。」
、「（你如何用被告帳戶買宏福建設股票？）下單是營業員自己寫自己下單，不需要經過帳戶所有人同意，當時為了要業績，不懂法律，我們會找融資有額度的戶頭就用了，當時整個市場的氛圍是如此。」
、「（你如何決定下單宏福建設的金額？）是宏福建設的操盤人黃瑞昌打電話給我，他會指定要下多少張數買進或賣出」、「（被告父親是否知道用本件的帳戶買宏福建設股票的事情？）被告父親是我交易完之後才告訴他，他有跟我說不可以這樣做，我跟他說我很快賣掉，後來沒有賣掉...」、「（在本院99年度重訴字第1242號案件審理中，被告父親曾經說要告你，後來為何沒有告？）...後來我有去自首，承認14個戶頭是我盜用的，偵查案號為100 年度偵字第19456號」等語，互核相符（見本院卷第114頁至第116頁），足見被告抗辯其並未有融資交易之意思表示，亦未與復華證金公司有融資融券契約交易借貸之意思，堪可採信。
㈣又按表見代理，依民法第169條規定，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。
所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任。
又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院60年台上字第2130號、68年台上字第1081號判例意旨可供參照）。
本件原告主張被告有表見代理之事實存在云云，固據凱基證券股份有限公司102年7月31日（102）凱證字第1469號函文檢附被告於佳億證券股份有限公司之開戶資料及自87年1月1日起至87年12月31日止買賣股票交易明細資料；
新加坡商星展銀行股份有限公司102年7月31日（102）星展帳發密字第20577號函文檢附股款交割帳戶內之印鑑卡及自87年1月1日起至87年12月31日止所有交易明細資料為證（見本院卷第92頁至第98頁、第100頁至第106頁）。
惟查，證人蔡宥騏以融資買進系爭宏福建設股票時，明知並非被告本人或被告父親高銘錄下單，已如前述，又被告及高銘錄復未曾通知復華證金公司將由何人代理其進行信用交易帳戶買進股票，且融資融券契約上亦無關於授權代理之記載，足徵復華證金公司未經被告授權即依下單買入之股票數額，按規定融資比例撥貸交割。
是難據此為有利於原告之認定而認被告有授權代理之意思存在，乃表見代理立法意旨在保護交易安全，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，本件顯與表見代理之構成要件及立法意旨不符，原告前揭主張，尚屬無據。
四、綜上所述，原告未能舉證證明被告與復華證金公司間，就系爭宏福建設股票有融資契約關係存在，從而，原告依系爭融資融券契約及債權讓與法律關係，請求被告給付原告30萬元，及自97年5月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
臺北簡易庭
法 官 葉詩佳
以上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段000巷0號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 林錫欽
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