臺北簡易庭民事-TPEV,105,北小,1307,20160719,1

臺灣臺北地方法院小額民事判決
105年度北小字第1307號
原 告 包中琪
宋后穎
被 告 東南旅行社股份有限公司
法定代理人 黃正一
訴訟代理人 姜福安
李彥昇

上列當事人間損害賠償事件，於中華民國105年7月5日言詞辯論
終結，本院判決如下：

主 文
被告應給付原告宋后穎新臺幣叁萬玖仟伍佰元，及自民國一百零五年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣壹仟伍佰玖拾元，由原告包中琪負擔新臺幣叁佰伍拾元，由原告宋后穎負擔新臺幣陸佰伍拾元。
本判決第一項得假執行。
但被告以新臺幣叁萬玖仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。
本件原告於民國105年3月21日起訴時請求被告應給付原告新臺幣（下同）6萬9,415元，及自105年3月18日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第3頁），嗣於105年6月7日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告包中琪新臺幣（下同）9,915元，被告應給付原告宋后穎5萬9,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息（筆錄見本院卷第91頁），其請求之基礎事實同一，參諸前揭規定，均應予准許。
原告主張：原告2人向被告報名埃及團體旅遊（旅遊日期為105年2月2日至105年2月12日），每人旅遊費用7萬9,000元，兩人繳納旅遊費用計15萬8,000元。
原告包中琪於105年1月31日出門時，因騎摩托車被後方計程車追撞昏迷，由救護車送至榮總急診，當時除頭部與顏面挫傷十分嚴重併腦震盪現象，另全身也有多處挫傷，故無法如期參加原定105年2月2日晚間出發埃及行程。
105年2月1日星期一早上8點原告宋后穎聯繫上被告，被告告知會幫忙協調行程取消事宜，但卻擅自取消兩人機位與行程。
被告業務員105年2月1日中午12時許電話只說要幫原告包中琪爭取退費。
原告宋后穎曾詢問是否可由她單人參加行程，被告竟斷然拒絕，並告知家母若單獨參團勢必增加很多費用，原告退費金額將是寥寥可數，但若2人皆不參加，被告會給予最高退費額度。
事後於105年2月3日被告通知退費時，僅依照定型化契約中前一日取消單人賠償50%予原告。
原告曾另洽詢被告之埃及行程若單人出發會增加之費用，被告明白告知所需增加費用僅為單人房差，價格最多在1萬元出頭，但現在家母卻須賠償被告39,500元。
被告聲稱已替原告兩人共負擔損失24,880元，因兩人取消產生單人為51,940元之損失，而被告僅向原告單人要求賠償39,500元，似乎合乎並優於定型化合約規定，但如果當初被告依照原告要求，由原告宋后穎單人參團，全部損失金額該僅為原告包中琪單人土航機票與埃及內陸段機票共4萬2,525元，其餘皆會使用故不該產生損失，明顯地是因被告判斷錯誤業務疏失，導致原告與被告皆須承擔鉅額損失，被告業務疏失導致損失轉嫁於消費者（原告)，實不應當。
原告一開始依照旅遊糾紛處理流程，聲請觀光局進行協調工作，協調會中被告堅稱是原告在電話中說原告兩人皆因騎乘摩托車被撞飛，因而取消兩人機票，但原告並未如此告知，同時兩次傳真予被告皆僅有原告包中琪之醫院診斷證明，被告卻無法提出原告要取消兩人行程之具體證明，僅一直對原告強調兩人皆不參與行程可獲得較高賠償。
被告目前已退給原告3萬9,500元即各50%之費用，惟原告認為被告只有國際機票3萬7,000元之損失，加上被告願意替單人客戶負擔之單人損失為1萬2,440元，故被告應再給付原告包中琪9,915元；
被告應退還原告宋后穎全部的金額即39,500元，另原告宋后穎原可順利出遊，也因被告企圖掩蓋其業務疏失，導致不但無法出遊，卻又須承受經濟上損失，飽受痛苦，為此請求精神撫慰金2萬元，總計5萬9,500元。
原告從未提出2人均車禍並取消行程。
爰依兩造間契約法律關係及侵權行為損害賠償請求權起訴請求，並聲明：㈠被告應給付原告包中琪9,915元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
㈡被告應給付原告宋后穎5萬9,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保聲請宣告假執行。
被告則以：原告包中琪代表原告2人全體簽立之國外團體旅遊定型化契約書（下稱系爭旅遊契約），內容為105年2月2日出發之埃及11日團體旅遊，每人旅遊費用7萬9,000元。
原告宋后穎於105年2月1日上午8點來電告知被告因其母女2人均車禍緣故，通知原告2人均取消出團，故原告二人與被告間之旅遊契約於105年2月1日上午8點正式解除，並依民法第258條規定不得撤銷其意思表示。
兩造間基於系爭旅遊契約書而之損害賠償請求權即已產生，被告本得依系爭旅遊契約書第27條第1項之規定向原告2人請求旅遊費用50%，或依契約第27條第2項就被告實際損失向原告2人請求損害賠償，故被告至少得請求原告每1人賠償旅遊費用50%之損害賠償39,500元。
被告就實際損失方面，僅就土耳其航空台北-埃及開羅來回之機票費單人即達37,000元（含稅實付為38,838元），扣除土耳其航空後續每人退稅金額1,927元，被告實際損失亦達36,911元，加計單人埃及內路段機票（開羅-虎加達）損害5,205元，損失至少41,936元。
原告解約被告原請求原告每人賠償僅39,500元（低於41,936元），遑論被告尚另有郵輪費7,571元、第一晚飯店取消費2,345元之損害未向原告請求賠償。
被告於105年2月17日就每人旅費79,000元扣除39,500元後，將差額39,500元自信用卡刷方式各自退予原告。
原告2人與被告間契約雖已於上午8點許解除，且惟因被告為爭取向土耳其航空公司嘗試辦理退費（以確認能否降低被告實際損失，再評估如何適用契約第27條第1項、第2項規定辦理損害求償），也因被告請求，原告始於2月1日上午10點傳送包中琪之中文診斷證明，而原告包中琪因提不出其母親診斷證明單始於上牛11點坦承其母親沒事（但系爭契約早已生解除效力），被告始知原告宋后穎當日早上8點許自始有意隱瞞其並未車禍之事實（恐欲藉此博取被告同情減少2人之損害賠償），被告業務員蕭秀茗於2月1日中午12時許再次電話與原告包中琪聯繫請提供英文診斷證明，包中琪表達尚在準備，同時再次表達因其車禍，其母女2人均沒辦法參團。
原告於105年2月1日上午8點已通知解除旅遊契約，縱原告宋后穎於下午5點表達想再次參團，原告就其解約之意思依民法第258條第2項規定，無從撤銷，故契約解除後，被告並無接受宋后穎參加旅遊之法律義務，原告如欲從新參團，被告得以契約經解除為由拒絕之，況且按理如原告重新報名，除須再次簽約、給付旅費（原約解約後損害差額）、更需補足單人房價差後，方得為之，縱原告宋后穎未通知解除其個人旅遊契約，宋后穎於2月2日亦未出現於桃園機場，依系爭旅遊契約第4條、第27條第1項第5款約定，須賠償被告100%旅遊費用即7萬9,000元（亦即由被告得沒收全額旅費，可無庸另退還36,500元），本件原告2人解除旅遊契約後，被告依約請求損害賠償，對原告未構成任何反旅遊契約或侵權。
原告更未舉證其身體、健康等人格權或其他人格法益有何受害之事實等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
得心證之理由：
㈠原告包中琪於105年2月1日通知被告解除契約，但被告宋后穎則未通知被告解除契約。
⒈原告主張：原告宋后穎於105年2月1日上午8時許電話向被告員工表示包中琪車禍，問看被告要怎麼處理，沒有說取
消行程的事，原告包中琪於當日中午12時許向蕭秀茗表示醫生開證明說這險說明伊應該不能去，原告宋后穎並未向
被告表示要解除契約等語。
被告抗辯：原告宋后穎於105年2月1日上午電話向被告員工表示原告母女車禍被撞飛不能去，解除2人之旅遊契約，被告員工蕭后穎於當日中午
電話向包中琪確認宋后穎是否有權代理包中琪取消，包中
琪再次表示母女2人均沒辦法參團等語。
⒉本件原告2人報名參加被告於105年2月2日出發至埃及團體行程，原告包中琪於105年1月31日騎機車遭計程車追撞受傷，原告宋后穎於105年2月1日上午8時30分電話通知被告公司業務蕭秀茗，蕭秀茗旋即通知被告公司取消原告2人
機位，被告公司於當日上午11時之前通知土耳其航空公司取消原告2人機位，蕭秀茗於當日中午12時許打電話給原告包中琪，被告於105年2月17日將原告2人扣除50%旅費後退還原告等情，為兩造所不爭執。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
原告宋后穎主張其僅於電話中告知女兒車禍問看被告要怎麼處理，未曾被告表示
解除契約等語，被告則抗辯原告宋后穎於105年2月1日上午8時許即電話通知解除契約云云。原告宋后穎向被告表
示解除契約之意思表示一事，乃屬積極之事實，被告抗辯
原告宋后穎有向其為解除契約之意思表示，自應由被告就
此積極事實負舉證責任。被告雖聲請證人黃珮瑄、蕭秀茗
到場證稱：原告宋后穎於105年2月1日上午8時許即表示原告2人出車禍被撞飛，2人都要取消等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第92至93頁），惟為原告所否認，審酌證人黃珮瑄、蕭秀茗均係被告之員工，所為證言難免有
偏頗之虞，況黃珮瑄、蕭秀茗均證稱宋后穎表示原告2人
出車禍被撞飛云云，與事實上僅包中琪1人出車禍有別，
與常情有違，其所為原告宋后穎表示原告2人都要取消云
云，尚難採信。至被告抗辯原告宋后穎當日早上8點許自
始有意隱瞞其並未車禍之事實，恐欲藉此博取被告同情減
少原告之賠償云云，並未舉證證明，亦無足採。另被告所
提交通部觀光局105年3月4日旅遊糾紛調處紀錄表「調處結果」欄固記載：「申訴人（即原告）表示，因1/31急電東南旅行社，一直無人接電話，直至2/1才聯繫到旅行社，且旅行社未徵詢家母可否單獨前往，擅自將兩人機票
全退，因此要求兩人賠償旅遊費用的30%。」
（見本院卷第65頁），依其內容，尚無認為原告宋后穎有向被告為解除契約之意思表示。此外，被告未再舉證證明原告宋后穎
有向被告為解除契約之意思表示，應認為原告包中琪於
105年2月1日中午通知被告解除契約，但被告宋后穎則未通知被告解除契約。
㈡原告宋后穎請求被告返還扣取50%之旅遊費用即3萬9,500元部分，為有理由，惟其請求被告給付精神慰撫金2萬元部分，為無理由。
⒈系爭旅遊契約第27條（出發前旅客任意解除契約）第1項固約定：「甲方於旅遊活動開始前得通知乙方解除本契約
，但應繳交證照費用，並依下列標準賠償乙方：...4.通知於旅遊活動開始前1日到得者，賠償旅遊費用50%。
...」（見本院卷第50頁）惟本件被告宋后穎並未於105年2月1日通知被告解除契約，已如前㈠所述，則被告以原告宋
后穎於出發前1日通知解除契約而依上開約定扣取50%之旅遊費用即3萬9,500元，尚有未洽，故原告宋后穎請求被告返還該3萬9,500元，應屬有據。
⒉至被告抗辯：原告宋后穎於2月1日早上8時許來電之真意乃一併通知解除2人之旅遊契約，而原告2人知悉土耳其航空公司機票無法退費後，原告宋后穎始於105年2月1日下午5點反悔表達想參團，依民法第258條第2項規定，無從撤銷，是以契約解除後，被告無接受宋后穎參加旅遊之法
律義務，故原告如欲重新參團，被告得以契約經解除為由
拒絕之，況且按理如原告重新報名，除須再次簽約、給付
旅費（原約解約後損害差額）、更需補足單人房價差後，
方得為之，退萬步言，縱原告宋后穎未通知解除其個人旅
遊契約，宋后穎於2月2日亦未出現於桃園機場，按系爭旅遊契約第4條、第27條規定，其未準時到約定地點集合致未能出發者，視為解除契約，原告宋后穎反而須賠償原告
100%旅遊費用即7萬9,000元（亦即由被告得沒收全額旅費，可無庸另退還39,500元）云云。
經查，系爭旅遊契約第4條固約定：「甲方（即原告）應於2016年02月02日於桃園準時集合出發。甲方未準時到約定地點集合致未能出發
，亦未能中途加入旅遊者，視為甲方解除契約，乙方（即
被告）得依第27條之規定，行使損害賠償求權。」
（見本院卷第49頁）第27條（出發前旅客任意解除契約）第1項固約定：「甲方於旅遊活動開始前得通知乙方解除本契約
，但應繳交證照費用，並依下列標準賠償乙方：...5.通知於旅遊活動開始日或開始後到達或未通知不參加者，賠
償旅遊費用100%。」
（見本院卷第50頁）惟本件原告宋后穎未通知被告解除契約，已如前㈠所述，則被告既已於
105年2月1日上午先行取消原告宋后穎之機位，再向原告宋后穎表示契約經原告宋解除為由，而預示拒絕提出給付
，並要求原告須再次簽約付費後方得重新參團，是以原告
係因可歸責於被告之事由（即被告已預示拒絕提出給付）
而未於105年2月2日到桃園機場集合，並無上開約定之適用，被告此部分所辯，不足採信。
另被告於105年2月1日上午先行取消原告宋后穎之機位後，曾與原告宋后穎間聯
繫，以原告宋后穎不參團會有較高退費為由，勸原告宋后
穎接受不要參團，惟被告並未提出具體明確之退費金額，
尚難因此兩造有達成和解。均併予敘明。
⒊民法第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法
益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠
償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適
當處分。」本件原告宋后穎未舉證證明被告有不法侵害其
身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵
害其他人格法益而情節重大，則其請求被告賠償精神慰撫
金2萬元部分，為無理由。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債
權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為
其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，
以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲
延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可
據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。
從而，原告請求被告給付3萬9,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年4月28日（送達證書見本院卷第22頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無
理由，應予駁回。
㈢原告包中琪請求被告給付9,915元，為無理由。
⒈系爭旅遊契約第27條（出發前旅客任意解除契約）第1項約定：「甲方（即原告）於旅遊活動開始前得通知乙方解
除本契約，但應繳交證照費用，並依下列標準賠償乙方（
即被告）：...4.通知於旅遊活動開始前1日到得者，賠償旅遊費用50%。
...」（見本院卷第50頁）又兩造間上述關於旅客如因個人因素形成取消行程扣款比率之約定內容，
核與交通部觀光局89年1月15日以89觀業字第523號函訂定發布，93年11月5日以觀業字第0930030216號函修正之「國外旅遊定型化契約書範本」，第27條（出發前旅客任意解除契約）第1項規定：「甲方（即旅客）於旅遊活動開
始前得通知乙方（即旅行社）解除本契約，但應繳交證照
費用，並依左列標準賠償乙方：...四、通知於旅遊活動開始前1日到達者，賠償旅遊費用50%。
...」相符。
⒉本件原告包中琪確已於105年2月1日通知被告解除系爭旅遊契約，已如前㈠述，足見原告係於同年2月2日旅遊活動開始前1日即同年2月1日對被告為解除系爭旅遊契約之意思表示，則依兩造間系爭旅遊契約之約定及國外旅遊定型
化契約書範本第27條第1項第4款，原告應賠償被告旅遊費用50%，則扣除旅遊費用50%後，被告應返還原告旅遊費用之50%即39,500元（79,000×50%＝39,500），該款項被告已返還原告，則原告再請求被告返還9,915元，為無理由，應予駁回。
本件原告宋后穎勝訴部分係就民事訴訟法第436條之8適用小額訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條之20規定，應依職權宣告假執行，並依同法第436條之23準用第436條第2項，適用同法第392條第2項規定，依職權依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
臺北簡易庭 法 官 周美雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本）；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 曾東竣
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣）
第一審裁判費 1,000元（原告先支出）
證人旅費 1,590元（被告先支出）
合 計 2,590元
由原告包中琪負擔350元，由原告宋后穎負擔650元，由被告負擔1,590元。
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
（一）原判決所違背之法令及其具體內容。
（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。