臺北簡易庭民事-TPEV,107,北勞小,76,20180918,1

臺灣臺北地方法院小額民事判決 107年度北勞小字第76號
原 告 PHILLIPPA KIRSTY ANN LASOCKI（英國籍）


訴訟代理人 賀華谷律師（法扶律師）
被 告 劉世強（即臺北市私立史蒂芬外國語文短期補習班
）

訴訟代理人 王井律師
許惠峰律師
劉耀鴻律師
黃淑惠
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於中華民國107 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣貳仟零陸拾捌元，及自民國一百零七年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告以新臺幣貳仟零陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序部分：

一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）。

查原告PHILLIPPA KIRSTY ANN LASOCKI為英國籍人，原告本於契約法律關係而提起本件民事訴訟，依原告主張事實因牽涉外國人而具涉外因素，應屬涉外民事事件。

按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律；

當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項亦定有明文。

本件原告主張被告違反於兩造契約未屆滿前違法解僱原告，且未完全給付任職期間之工資，違反我國勞動基準法（下稱勞基法）第14條第5 、6 款規定，係以我國法為關係最切之法律，故本件訴訟應以我國法為準據法。

二、次按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。

原告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185 號裁定要旨參照）。

又按訴訟，由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第1條第1項前段定有明文，查本件被告住臺北市大安區，依民事訴訟法第1條第1項前段規定，本院自有管轄權。

乙、實體部分：

一、原告主張：原告自民國106 年3 月21日起，受聘擔任被告之英語老師，雙方並於106 年3 月22日簽立員工聘僱契約書（下稱系爭契約），然系爭契約第5項約定「每小時教學時薪新臺幣（下同）400 元及每小時其他工作時薪150 元」的記載有誤，事實上雙方約定且實際給付的金額為「每小時教學時薪850 元及每小時其他工作時薪500 元」，又107 年3 月上旬，被告要求原告另再簽立新一年度的聘僱契約，然因原告對契約的內容有意見而不願續簽，被告隨即不法解僱原告，且自107 年3 月11日起即拒絕原告繼續原已排定的工作及課程，被告於雙方契約未屆滿前違法解僱原告，且未完全給付原告任職期間的工資，顯已違反勞基法第14條第5 、6 款的規定，原告遂於107 年3 月4 日向臺北市政府勞動局申請調解，請求給付工資及資遣費等，然經調解不成立。

查原告自106 年3 月21日起至107 年3 月11日被告不法終止勞動契約止，已有11月又20日的工作年資，原告被不法解僱前6 個月的每月平均薪資為59,907元【計算式：（88563 ＋75000＋51638 ＋52288 ＋58175 ＋33775 ）÷6=59907 ，小數點以下四捨五入），則被告應給付資遣費29,954元【計算式：59907 ×0.5=29954 】，又原告任職已滿半年，應有3 天的特別休假未休，可請求該3 日的工資5,991 元【計算式：（599907 /30）×3=5991，小數點以下四捨五入】，復107 年3 月1 日至10日的工資為13,600元，被告僅給付5,229 元，尚有8, 371元未給付，再107 年3 月11日至20日原告已排定課程16.5小時，被告拒絕原告的勞務給付，原告受領遲延，被告無補勞務之義務，仍得請求工資14,025元【計算式：850 ×16. 5=14025 】，另原告於任職期間，因被告臨時取消上課如原證6 所示，此亦可歸責於被告的受領遲延，原告亦得依法請求工資30,600元，合計88,941元【計算式：29954＋5991＋8371＋14025 ＋30600=88941 】，為此提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告88,941元，及自107 年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告則以：被告補習班之經理人黃淑惠於107 年1 月22日告知原告，被告補習班因營業考量將不會與原告續簽新一年度之全職合約，但願意在原告尋得全職工作之前提下，提供其兼職之工作，原告於同年3 月8 日函覆黃淑惠，將提供其尋得之全職工作之工作證，以利辦理被告補習班之兼職工作，惟於同年月11日再發函黃淑惠，告知不願意與被告補習班簽訂契約，並請求被告補習班應給付3 天特休假未休之工資。

依系爭契約「五、聘僱報酬：每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元…甲方（即被告）視任何超過每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元的付款為支付紅利或預付薪資，且甲方可以自行決定何時為預付薪資或支付紅利。

甲方視課程獲利狀況與其財務狀況以計算紅利。」

，可知原告與被告約定之薪資乃每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元，而被告是否發放紅利、發放數額等，皆得由被告自行決定，查被告自106 年3 月21日起，因被告補習班獲利狀況良好，故每月除了給付原告每小時400元之教學時薪，及每小時其他工作時薪150 元外，尚給付額外之紅利予原告，惟於107 年3 月，被告基於營業考量，決定對於給予被告之紅利進行調整，被告就原告107 年3 月之薪資已全數給付，原告稱107 年3 月1 日至同年月10日，尚有工資8,371 元未給付，顯屬誤會。

又被告並未與原告洽談新一年度之僱傭契約，原告亦已表明不願意再與被告補習班締結新約，被告自始至終皆無不法解僱原告之行為，自毋須依勞基法第17條規定給付原告資遣費。

另原告係依被告之排課進度給付勞務，屬部分工時勞工，並無固定上班時間及時數，被告實已將特休假未休之工資，預先攤付至原告各月份之薪資紅利，故被告自毋須再為給付，若認被告需給付原告特別假未休之工資，依原告任職期間總工時為1022小時【計算式：（行政時數）440.25＋（教學時數）581.75=1022 】，則原告每日平均行政時數為1.69小時【計算式：440.25小時/52 週/5日=1.69 小時】、每日平均教學時數為2.23小時【計算式：581.75小時/52 週/5日=2.23 小時】，每日總平均工時為3.9 小時【計算式：1022小時/52 週/5日=3.9小時】，依雇用部分時間工作勞工應行注意事項修正規定陸、三、㈢規定，以原告全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞基法第38條所定特別休假3 日後，原告之特休假應更正為1.4 日【計算式：（1022/2088 ）×3=1.4 】，則被告應給付之特休假未休工資為1,604 元【計算式：（2.23小時×1.4 日×400 元）+ （1.69小時×1.4 日×150 元）=1603.7 】，原告超出此部分之請求顯屬無據。

復原告主張之107 年3 月11日至20日所排定之課程，係屬被告對於課程之安排調度，依系爭契約第7條約定，原告自需接受，原告既未於該期間授課，被告自無給付原告薪資之義務，原告主張被告受領遲延，仍應給付薪資14,025元，自屬無據。

至原證6 所列者，係因學生臨時請假並取消上課，非被告刻意取消課程，非可歸責於被告，致無法計入原告之教學時數，被告並無給付原告薪資之義務，原告主張被告受領遲延，仍應給付30,600元，顯無理由，

三、兩造於106 年3 月22日簽訂系爭契約，約定原告受僱被告擔任英語教師，聘僱期間自106 年3 月21日起至107 年3 月20日止，聘僱報酬，每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元，依實際學生人數及課堂堂數計算，每週平均授課時數至少14小時，有系爭契約在卷（見本院卷第5-9 頁），堪信為真實。

四、得心證之理由：㈠本件係定期契約屆滿不續聘，被告不得請求資遣費：⒈按我國對於外國人之聘僱與管理，於就業服務法第5 章特設明文規定，91年1 月21日修正公布之該法（以下同）第42條、第43條分別規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，外國人未經許可既不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障。

而就業服務法第46條第3項規定「雇主依第1項第8款至第10款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；

其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。

續約時，亦同」，是就雇主聘僱外國人從事該條第1項第8款至第10款之工作，已明定其僱傭契約以定期為限，參以同法第52條第1項、第2項分別規定「聘僱外國人從事第46條第1項第1款至第7款及第11款規定之工作，許可期間最長為3 年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延」、「聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第10款規定之工作，許可期間最長為3 年。

有重大特殊情形者，雇主得申請展延，其情形及期間由行政院以命令定之。

但屬重大工程者，其展延期間，最長以6 個月為限。」

，第51條則規定雇主聘僱該條第1項各款之外國人從事工作，得不受第46條第1項、第3項、第52條等之限制，可見除第51條第1項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第46條第1項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，與勞基法第9條第1項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。

是就業服務法就雇主依同法第46條第1項第1款至第7款及第11款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，而與外國人訂立定期契約者，自非法所不許；

縱其工作具有繼續性，亦不當然適用勞基法第9條第1項規定，而成為不定期契約（最高法院99年度台上字第109 號判決意旨參照）。

經查，依系爭契約約定原告擔任被告之英語教師，期間自106 年3 月21日起至107 年3 月20日止等情，業如前述，依其工作性質，屬就業服務法第46條第1項第1款規範之專門性或技術性之工作，揆諸前揭說明，原告並無勞動基準法第9條第1項規定有繼續性工作應為不定期契約之適用，則系爭契約屬定期契約。

⒉次按定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第18條第2款定有明文。

查系爭契約為定期契約，已如前述，依原告107 年2 月6 日寄給Kate（即黃淑惠）之電子郵件記載其已準備開始找新工作，而Kate亦於同日回函，表示可以提供兼職的工作，亦有電子郵件在卷（見本院卷第37頁）可憑，則原告顯已知悉被告不會與其簽定新一年度的僱傭契約，而系爭契約於107 年3 月20日屆滿，原告即應於106 年3 月21日自動離職，縱原告主張被告自107 年3 月11日起即拒絕原告繼續原已排定的工作及課程之事實為真，亦屬被告有無拒絕或遲延受領原告給付勞付之情事，原告以被告拒絕繼續原已排定的工作及課程，遽認被告違法解僱原告云云，顯有誤會；

而系爭契約於 107年3 月20日屆滿，則原告自應於106 年3 月21日自動離職，係屬定期勞動契約期滿離職，依勞基法第18條第2款規定，原告不得向被告請求給付資遣費。

故原告主張遭被告違法解僱，被告應給付資遣費29,954元云云，洵屬無據。

㈡原告的薪資為每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元，加計紅利：原告主張兩造約定之薪資每小時教學時薪850 元及每小時其他工作時薪500 元，並提出106 年9 月至107 年1 月之薪資單為據（見本院卷第14-18 頁），然依系爭契約「五、聘僱報酬：每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元…甲方（即被告）視任何超過每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元的付款為支付紅利或預付薪資，且甲方可以自行決定何時為預付薪資或支付紅利。

甲方視課程獲利狀況與其財務狀況以計算紅利。

…」（見本院卷第5 頁），是依上開約定，兩造約定每小時教學時薪400 元及每小時其他工作時薪150 元，超過部分則係被告依獲利狀況與其財務狀況所計算之紅利，被告得自行決定何時支付予被告，而依原告所述，被告給付原告每小時教學薪資850 元、每小時其他工作時薪500 元，依上開約定，其超過每小時教學時薪400 元、每小時其他工作時薪150 元部分，均屬紅利，被告決定於每月支付予原告，核與上開約定相符，原告將被告給付之紅利，視為每月薪資所得，顯有誤會，至原告提出之薪資單，至多僅能證明被告有給付原告每小時教學時薪850 元及每小時其他工作時薪500 元之事實，尚無法認定兩造有約定每小時教學時薪850 元及每小時其他工作時薪500 元之事實，原告又未提出其他證據證明兩造有約定薪資每小時教學時薪850 元及每小時其他工作時薪500 元之事實，故原告主張兩造約定之薪資每小時教學時薪850 元及每小時其他工作時薪500 元云云，顯非可採。

㈢原告得請求特別休假1.4 日，得請求特別休假未休工資1,604 元：依僱用部分時間工作勞工應行注意事項修正規定陸、三、㈢規定，部分時間工作勞工，特別休假依勞動基準法第38條規定辦理。

部分工時勞工工作年資滿1 年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。

再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作六個月以上一年未滿者，應給予特別休假三日；

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第1款、第4項定有明文。

查依原告提出之薪資單（見本院卷第13-18 頁）所載，原告每月薪資均以行政及教學工作時數分別計算後加總之數額，而原告之兩者工作總時數遠低於全時勞工每月工作時數160 小時，且依員工簽到表（見本院卷第22-58 頁背面）所載，原告每週工作日數亦少於全時勞工，則原告應屬部分工時勞工，堪可認定，原告主張非部分工時勞工，只是依時薪計算薪資云云，尚非可取。

而原告任職期間之行政時數為440.25小時，教學時數為58.75 小時，合計總工作時數為1022小時，每日平均行政時數為1.69小時（計算式：440.25小時÷52週÷5 日=1.69 小時）、每日平均教學時數為2.23小時（計算式：581.75÷52週÷5 日=2.23 小時），則原告得請求之特別休假為1.4 日（計算式：1022÷2088=1.4），故原告得請之特別休假未休之工資為1,604 元【計算式：（2.23×400 ×1.4 ）+ （1.69×150 ×1.4 ）=1604 ，小數點以下四捨五入】。

故原告請求給付特別假未休工資1,604 元，洵屬有據，逾此部分之請求則屬無據。

㈣原告得請求107 年3 月1 日至10日短付之薪資464 元：原告離職前6 個月（106 年9 月至107 年2 月）平均薪資為20,667元【計算式：（26500+24300+24350+26225+15425+7200）÷6=20667 ，小數點以下四捨五入，見本院卷第50頁），而原告任職至107 年3 月20日止，應扣勞保費308 元，被告代扣462 元，應退還154 元，健保費部分亦應退還310 元，合計464 元，另應扣除所得稅384 元，則原告107 年3 月1 日至20日之薪資為5,693 元【計算式：6400－所得稅384－勞保費308 －手續費15=5693 】，扣除被告已給付之5,229 元，被告應再給付原告464 元【計算式：0000-0000=464】，且被告自承願意給付等語（見本院卷第94頁背面）。

故原告請求給付107 年3 月1 日至10日短付工資464 元，洵屬有據，逾此部分之請求則屬無據。

㈤原告不得請求107 年3 月11至20日之薪資：按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第234條定有明文。

復按民法第二百三十四條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。

倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力（最高法院84年度台上字第1452號判決要旨參照）。

查原告主張107 年3 月11日至20日已排定課程，被告拒絕受領原告的勞務給付，並提出課程表（見本院卷第20頁）為證，然為被告否認此為原告所排定之課程，且被告並無提前終止系爭契約之意思表示，已如前述，而原告並未提出證據證明被告如何拒絕其給付之事實，況學員亦有可能於前揭期間請假或因其他事由致被告取消其原訂課程，原告既未實際進入被告補習班上課，亦即原告並未實際提出給付，尚難僅憑預定之課程表遽認原告已依約提出給付之有利認定，原告既未提出其他證據證明被告拒絕其勞務給付之事實，故原告主張107 年3 月11日至20日已排定課程，被告拒絕受領原告的勞務給付，應負遲延責任，仍應依民法第487條規定，給付原告107 年3 月11日至20日之薪資14,025元云云，亦非可採。

㈥原告不得請求臨時取消上課部分之薪資：原告另主張被告於其任職期間臨時取消上課如原證6 （見本院卷第21頁）所示，可歸責於被告的受領遲延，被告仍應給付薪資云云，然查，原證6 乃原告自行制作，未有任何被告之簽章確認，且被告否認其真正，自不得作為有利原告之證據，況被告辯稱會臨時取消原告預定之教學課程，均係學員請假，大部分以電話提出，少部分用電子郵件提出，並提出電子郵件（見本院卷第102-122 頁）為據，而觀被告提出學員請假之電子郵件與原證6 所示之未上課學員之內容相符，應認被告辯稱會臨時取消原告預定之教學課程，係因學員請假等語，應屬可採。

則被告臨時取消原告之教學課程，既係因學員請假，被告並無可歸責之事由，而原告又未提出事後有補課之證據，即原告既未於事後補課，亦即無實際教學課程之事實，被告即無給付教學薪資予原告之義務，是原告主張被告於其任職期間臨時取消上課，亦係可歸責於被告的受領遲延，被告仍應給付薪資30,600元云云，仍非可採。

㈦末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項分別有明文規定。

本件原告之請求，核屬無確定期限之給付，自應經原告催告未為給付，被告始負遲延責任。

準此，兩造於107 年4 月12日經勞資爭議調解不成立，有調解紀錄在卷（見本院卷第11頁）可按，可認原告已為催告被告給付薪資之意思表示，則原告請求被告給付2,068 元（計算式：1604+464=2068 ）及自調解不成立翌日即107 年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合，併予准許。

五、綜上所述，原告據以提起本訴，請求被告給付2,068 元，及自107 年4 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行。

本院並依同法第392條第2項之規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。

七、按適用小額訴訟程序事件法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19定有明文，爰依後附計算書確定本件訴訟費用額如主文第3項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
臺北簡易庭 法 官 葉藍鸚
訴訟費用計算書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,000元
合 計 1,000元
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須以違背法令為理由，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 林錫欽