臺北簡易庭民事-TPEV,107,北金小,15,20180925,1

臺灣臺北地方法院小額民事判決 107年度北金小字第15號
原 告 莊璀潔
被 告 群益金鼎證券股份有限公司

法定代理人 王濬智
被 告 廖建銘
共 同
訴訟代理人 劉耀邦
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年9月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告於民國106年4月至9月間，在被告群益金鼎證券股份有限公司海山分公司買賣股票，都是由營業員廖建銘處理。

營業員廖建銘建議原告買美股星巴克，之後原告請廖建銘每天以高於原告當時買價多一些掛賣出，廖建銘卻沒有依照原告指示每天掛賣單賣出美股星巴克，造成原告星巴客股票被套牢半年之久，以106年漲幅大，ETF以1成計算，原告買星巴克股票新臺幣（下同）40餘萬元，所以原告之損害為4萬元，為此依民法第184條、第188條之規定，請求被告連帶賠償原告4萬元等語。

並聲明：1.被告應連帶給付原告4萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告於106年5月17日開立複委託交易帳戶（帳號4116-6），得投資買賣外國有價證券。

原告自106年6月15日起委託買賣蘋果電腦等外國有價證券多筆，均係營業員廖建銘推介予原告參酌是否購買，營業員廖建銘於106年7月17日告知原告星巴克股票近期由美金64元跌至現在58.8元，原告自主決定委託營業員買進星巴客股票245股，且給付交割款完成交易，豈能將投資盈虧風險之責牽涉被告。

原告雖於106年8月7日至106年9月11日，數次在電話中要求營業員每日以高於買進之價位以上59.5元或59元不等價格，委託賣出星巴克股票，但依星巴克股票於106年8月7日至106年9月11日間之價位表，該期間最高成交價位為106年8月7日之55.93元，該期間價位都未達59.5元或59元委託賣出價格，縱每日依原告所委賣價格下單委託賣出，仍無法成交。

原告於106年12月5日將星巴客股票245股以每股59.25元賣出，獲利了結，共獲利美金77.04元。

縱以營業員廖建銘推介原告參酌是否購買之星巴克在內8種股票綜合計算，原告之投資均為獲利，賣出應付總金額美金118,067.89元，減買進應收總金額美金116,907.77元，原告獲利共美金1,160.12元，原告不得請求賠償等語，資為抗辯。

並聲明：1.如主文第1項所示。

2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」

，民法第184條、第188條第1項前段分別定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。

又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。

而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。

又侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件。

關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。

損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院著有17年上字第35號、19年上字第363號、48年台上字第481號判例可資參照）。

民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年度台上字第1421號判例參照）。

四、本件原告主張：營業員廖建銘建議原告買星巴克股票，之後原告請廖建銘每天以高於原告當時買價多一些掛賣出，廖建銘卻沒有依照原告指示每天掛賣單賣出星巴克股票，造成原告星巴客股票被套牢半年之久，106年ETF以1成計算，原告買星巴克股票40餘萬元，所以原告之損害為4萬元云云，並依民法第184條、第188條之規定，請求被告連帶賠償4萬元，但被告否認原告對被告有侵權行為損害賠償請求權，並以上揭情詞置辯。

原告自應就其主張被告廖建銘故意或過失不法侵害原告之權利、原告受有損害4萬元、損害與侵害行為間有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責，惟原告就此並未確切舉證證明以實其說，已無足憑取，難認被告廖建銘有何侵害原告權利之不法侵害行為，亦難認原告實際上受有何損害，更難認原告所述其所受4萬元損害與廖建銘之何種行為間有何相當因果關係，應認尚不構成侵權行為，是原告依民法第184條、第188條之規定請求被告連帶賠償4萬元，洵屬無據。

再參以被告辯稱：原告於106年5月17日開立複委託交易帳戶（帳號4116-6），得投資買賣外國有價證券，原告於106年7月17日以每股美金58.73元買進星巴克股票245股，原告嗣於106年12月5日以每股美金59.25元賣出星巴客股票245股之事實，業據其提出與其所述相符之委託買賣外國有價證券受託契約、歷史交易明細表、日對帳單、星巴克歷史價位表等件為證，堪可採信，自難認原告受有實際損害，既無損害，即無賠償之可言，足見原告對被告並無侵權行為損害賠償請求權。

五、綜上所述，原告依民法第184條、第188條之規定，請求被告連帶給付4萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。

六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件判決之結論不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第2項所示金額。

中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 羅富美
計 算 書：
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,000元
合 計 1,000元
以上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
書 記 官 劉英芬
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。