臺北簡易庭民事-TPEV,111,北建簡,5,20230518,1

臺灣臺北地方法院簡易民事判決
111年度北建簡字第5號
原 告 巨鵬工程有限公司


法定代理人 王美麗
訴訟代理人 楊昀芯律師
許博凱律師
被 告 艾奕康工程顧問股份有限公司

法定代理人 勇興台
訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師
上列當事人間請求給付工程保留款事件，本院於民國一百一十二年四月二十日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣肆仟陸佰壹拾元由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）三十七萬八千元，及自民國一百一十年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述略稱：㈠緣原告於一百零四年八月三日與被告艾奕康工程顧問股份有限公司簽立「艾奕康工程顧問股份有限公司中小型計畫服務契約書」（契約編號:102P043E-06，下稱系爭契約），向被告承攬台亞苗栗交流道站土壤及地下水污染整治工程（下稱系爭工程），並約定總價金為四百六十萬七千三百六十元，原告自承攬系爭工程後，皆依約進行施工並已完成全部工程之施作，且按工程進度向被告公司辦理估驗計價請款，已請領三期工程款共三百九十一萬六千五百七十六元，上開金額為工程總價金之百分之八十五。

㈡本件每期估驗款總額百分之十五之保留款，共計六十九萬一千一百六十元，屢經原告多次催討，嗣原告於一百一十年十月二十七日委由訴外人全台法律事務所以一一○年全台法字第十七號函催告被告於函到三十日內返還工程保留款，詎被告以原告有未施作項目為由，未附憑據與計算資料，即逕自扣除超過一半之款項，僅返還原告三十一萬三千一百六十元，仍有三十七萬八千元拒絕給付，爰依系爭契約第三條附件二第二點、民法第五百零五條規定提起本件訴訟。

㈢針對被告扣除之款項，其中「台六線省道及休息站路面CLSM與15cm AC鋪面復舊」工程（下稱系爭鋪面復舊工程），被告以現場共有十四口井及管溝，未完成路面CLSM與15cm AC鋪面復舊云云，逕以扣除保留款二十八萬元，然系爭鋪面復舊工程業經原告施作完成，並經業主即訴外人台亞公司與被告驗收完畢，而後更因訴外人台亞公司額外指示該路面應進行刨除加封工程，因此被告便告知原告該十四口井與管溝間之小隙縫已無再行填補之必要，是被告以原告未施作系爭鋪面復舊工程為由，扣除二十八萬元，並無理由。

況依系爭契約附件一之項次二可見系爭鋪面復舊工程與路面切除工程，總金額僅四十萬元，然被告僅以原告未將其中十四口井及管溝之小縫隙填補，即扣除百分之七十金額二十八萬元，計算上亦顯非合理。

又關於被告以原告未提供「擋土支撐作業計畫（含結構計畫書及技師簽證費用）」（下稱系爭擋土計畫）為由，扣除保留款三萬元之部分，早於系爭工程開始時，業經結構技師為分析，否則系爭工程根本不可能開始進行，因此被告以此為由扣除三萬元之保留款，亦無理由。

此外，關於被告以原告未提供「擋土及支撐作業主管全程監督」（下稱系爭擋土監督）為由，扣除保留款五萬元之部分，然系爭工程之施作，均有擋土作業主管陳德華全程監督，因此被告就此扣除五萬元之保留款，亦屬無由。

原告已依約完成所有工程，被告以原告未施作系爭鋪面復舊工程、系爭擋土計畫、系爭擋土監督，拒絕返還保留款中之三十七萬八千元（按：三十六萬元及營業稅一萬八千元），自屬無理由。

㈣對於被證一到三證物不爭執形式真正，針對被告答辯狀內容有三點回應：⑴本件系爭工程並不存有被告所稱扣款事由，系爭工程均已全部施作完成，不然原告在請領前三期工程款時應無法通過估驗，被告若要以此為扣款事由，應由被告舉證證明原告未完工。

⑵關於罹於時效部分，被告是在知悉時效已完成的事實仍為給付，其已拋棄時效利益。

⑶被告積欠系爭工程保留款許久，原告是基於能拿多少就先拿的想法而向被告請款，並非同意以三十一萬餘元結清保留款。

㈤本件訴外人陳德華為合格作業主管，其結業證書並無失效問題，且確實於該工地辦理監督職責，被告以系爭擋土監督主張扣款並無理由：⑴被告以訴外人陳德華九十四年受訓之合格證書有限期間只有三年，其為無資格之作業主管，原告使用無資格人擔任作業主管，不生給付效力，另訴外人陳德華實際操擔任怪手操作員，原告未指派任何作業主管全程監督，扣款有理由云云，惟依中華民國安全衛生發展協會之函覆（中安衛燊發字第1110719001號函）可知，訴外人陳德華確實於該協會舉辦之擋土作業主管訓練班訓練期滿，為合格作業主管，而結業證書並無時效限制，並無失效問題，僅依規定須定期接受在職教育訓練，而在職教育訓練僅為職業倫理規範，不影響其為合格作業主管之資格，且訴外人陳德華確實有定期參與在職教育訓練。

是被告以陳德華合格證書僅有三年有效期間，為無資格作業主管，不生給付效力云云，核非可採。

⑵另觀被證四可知，訴外人陳德華確實有於該工地監督，而擋土支撐作業主管之職責，並非單純站在工地原地觀看之人員，此參營造安全衛生設施標準第七十四條規定，陳德華作為擋土支撐作業主管，其需於工地現場決定作業方法，指揮勞工作業，而工地工具設備與器具等包含怪手在內，陳德華均須加以確認檢查，並維護工地人員之安全，是被告竟以擋土作業主管陳德華於工地操作怪手，指稱原告未指派作業主管監督工程，以之作為扣款之理由，委無可採。

㈥被告辯稱系爭契約工作項次二中，管溝切割原告僅施作二十二點五公尺，尚有五十七點五公尺並未施作，以此計算應扣除二十八萬七千五百元云云，惟被告空言鋪面復舊工程原告有五十七點五公尺並未施作，並未提出任何證據以實其說，又倘若原告有五十七點五公尺未施作，或有工程未完成之情事，當初何能通過估驗？又何能請領完畢三期工程款？足徵被告所辯無非臨訟杜撰，其任意扣除保留款，並無理由。

又被告持續拖延而拒絕退還保留款，屢經原告催討無果，而後向被告寄發律師函，請求全額返還保留款，嗣經被告表示僅願返還其中三十一萬三千一百六十元，原告便就一部先行請款，並無拋棄剩餘部分之權利。

且不論發票品名為何，原告均無同意以三十一萬三千一百六十元結清之意，此亦與民法第八十六條單獨虛偽意思表示無涉，是被告任意扣除保留款並拒絕退還，反辯稱兩造已合意以三十一萬三千一百六十元結清，實無可採。

㈦關於中華民國安全衛生發展協會函，及被告辯稱訴外人陳德華並非在旁監督而係自己開怪手部分，依營造安全衛生標準第七十四條規定指揮勞工作業包括怪手的確認檢查都在監督的範圍內，即便有開怪手也是主管的權責，訴外人陳德華不是全程在那裡開怪手。

又關於遲延利息起算日狀稱「被告收受原證三函文催告期滿翌日」，但原證三函文記載請求本金為「三十一萬三千六百一十元（含稅）」，與本件請求金額不同部分，應該是原證二律師函函文，被告是在一百一十年十月二十八日收到，期限是一百一十年十一月二十七日，所以被告應自一百一十年十一月二十八日計付遲延利息，原證二律師函是請求全額保留款。

㈧關於擋土及支撐作業計畫主管全程監督工程，原告確實指派合格作業主管即訴外人陳德華全程監督，並有證人陳肇輝之證述可證，是被告以訴外人陳德華係挖土機操作員而未為監督為理由扣款，並無理由：⑴證人陳肇輝證稱訴外人陳德華一直在工地，並代表原告公司監督系爭工程，依其於本院一百一十一年十一月九日言詞辯論期日之證述，可知原告確實指派訴外人陳德華於現場全程監督，是被告以原告並無指派作業主管監督為由扣款，並無理由。

⑵又依工地現場照片，工地有挖土機至少四台，還有砂石車、運土貨車，顯然不可能由訴外人陳德華一人操作，現場開挖土機者也非訴外人陳德華。

此外，系爭工程有工人及師傅數人，且總價四百多萬元之系爭工程，依常理亦不可能由訴外人陳德華一人施工，顯見被告辯稱訴外人陳德華係怪手操作員，未監督工程施作云云，並非可採，益徵證人陳肇輝之證述顯與事實與常理不符，不足採信。

㈨本件依證人蔡昀達於本院一百一十二年一月四日言詞辯論期日之證述，可證其並未親自見聞系爭工程之施作過程，對於工程是否完成係自他人處聽聞而來，其證稱原告沒有施作系爭鋪面復舊工程、系爭擋土監督云云，自不得作為有利於被告之認定。

且證人陳肇輝既於鋪面復舊工程時已離職，不清楚後續工程狀況，亦不了解如何扣款，然其卻證稱原告工程未完成一事係自證人陳肇輝離職交接所告知，如何扣款係來自亦未親自見聞之陳肇輝處聽聞，足證證人蔡昀達之證述並非可採，益徵被告之扣款顯無理由，自無從以其證述認定被告之主張為真。

另關於系爭擋土計畫、系爭擋土監督工項，證人陳肇輝前已證稱原告確實指派擋土作業主管陳德華於工地監督，是足證證人蔡昀達證稱原告並未施作而應扣款，並非可採。

㈩又證人蔡昀達就計算扣款金額之證述亦與實際情形不符，無從為有利被告之認定：⑴關於系爭鋪面復舊工程工項，依證人蔡昀達證稱扣款金額計算為二十八萬七千五百元，然被告實際扣款為二十八萬元，並非二十八萬七千五百元，其證述之金額計算與實際扣款金額不符，可見被告無非臨訟杜撰，無計算憑據，僅以單價金額回推計算，不足採信。

⑵另關於系爭擋土計畫、系爭擋土監督工項，證人蔡昀達就扣款金額計算亦與實際情形不符，可見被告就如何扣款於訴訟中任意翻異其詞，實無從採信。

另證人蔡昀達之證述與兩造系爭契約約定與工程實務不符，依兩造系爭契約之附件一，項次二之工項僅包括「路面切割」、「CLSM（即混凝土回填）」、「15cm AC鋪面復舊（即十五公分瀝青混凝土鋪面復舊）」，甚至「含手拱提升及路燈申請與廢料清運及清運證明」之細部施工內容均有於備註欄明確約定，然系爭契約並未見任何刨鋪工程之文字，且契約若未定「刨除○公分、加封○公分」，沒有定明刨鋪之數量及厚度，承包商自無依據施作，且刨鋪工程須使用不同施工機械及計價標準，原告自無可能自行施作，是證人蔡昀達證稱鋪面復舊即含刨鋪工項，自與契約內容不符，亦與工程實務未合，並非可採，而被告以原告未為刨鋪工程而進行扣款，自非合理扣款理由。

本件兩造系爭契約本無約定「刨除加封」之工項，刨鋪工程並非兩造系爭契約範圍內之工程項目，被告辯稱已由訴外人森品環境科技股份有限公司（下稱森品公司）進行刨除鋪設工程，無非混淆不同工項而任意扣款，自與工程實務與契約內容不符，而證人陳肇輝證稱因原告未為刨舖工程而須扣款，非合理扣款理由，無從為有利被告之認定：⑴被告辯稱與訴外人森品公司契約「其他零星土地工程」、「其他土木配合工項」即為原告應施作之舖面復舊工程，由森品公司先進行「瀝青刨除，及刨除後之路面進行舖面復舊」及證人陳肇輝證稱係由被告為全面刨鋪才有扣款問題云云，惟原告承攬系爭工程，並非苗栗加油站所有工程之統包施作，而係依契約約定項目進行施作，則業主即訴外人台亞公司事後要求進行刨鋪工程，而被告如何發包工程予其他公司，本與原告無關，自無從因森品公司有施作該苗栗加油站之其他工程，即謂原告之保留款應與扣除，兩者係屬二事，被告提出其他公司之合約，逕稱原告未完成而應扣除原告保留款，並無理由。

⑵又依經濟部工業局就道路修繕費用一覽表、一般工程契約，可知「刨除瀝青混凝土路面」、「加封瀝青混凝土路面」與「瀝青混凝土路面」是不同工程與不同計價標準，且所有厚度都須明確約定以符合政府單位之要求。

而工程實務上區分為兩階段工程，第一階段為舖面復舊（即假修復）工程，第二階段為刨除加封工程，參兩造系爭契約並無任何「刨除」之文字，僅包含第一階段之十五公分瀝青混凝土舖面復舊工程，並未包含第二階段之刨除加封工項，否則若無約定刨除加封之範圍、寬度、厚度，承包商有何依據施作？且如何有計價之標準？是被告辯稱係由森品公司先進行瀝青刨除，及刨除後之路面進行舖面復舊云云，係以非兩造系爭契約範疇之工項作為扣款事由，並無可採。

⑶瀝青混凝土舖面復舊與刨舖工程係不同之工程項目，後者並非兩造系爭契約範圍內之工作項目，參原證一兩造系爭契約附件一，兩造約定工作事項並不包含刨舖工程，亦無任何刨除加封之文字，而項次二系爭鋪面復舊工程所指係假修復工程，即路面切割、回填混凝土與十五公分瀝青混凝土舖面，就此原告已確實完成而有完成之照片可證。

⑷而依證人陳肇輝之證述，其所指第二階段之刨舖工程，本非兩造系爭契約範圍內之工程項目，否則契約中應定有刨除○公分、加封○公分之項目，而有不同計價標準與不同施工機器，是其證稱因刨舖工程係由被告施作，原告並未施作，才有扣款問題云云，非合理之扣款理由，無從為被告有利之認定。

⑸另依兩造系爭契約項次二，原告所承作工程為「管溝」之切割及瀝青混凝土鋪面復舊，寬度約定僅一點五公尺，並有原證八完成之照片可稽。

然而，被告提出之被證六訴外人森品公司施作照片，可見施工範圍非常大，涵蓋整條馬路，且所使用的為刨除加封之機具，顯然是整條馬路之刨舖工程，顯非兩造系爭契約之約定之工項，因此被告以被證六照片逕稱原告未施作而應扣款云云，顯無理由。

⑹此外，刨除加封之工程，依工程實務，刨除與加封之厚度不大，通常僅各約五公分，此參經濟部工業局就道路修繕費用一覽表即知，而瀝青混凝土鋪面復舊之厚度才有達十五或二十公分之可能。

參兩造系爭契約所指「15cm AC舖面復舊」係十五公分瀝青混凝土鋪面，顯非刨除瀝青混凝土或再行加封之工項，否則馬路將高於一般路面，是被告辯稱因森品公司進行瀝青刨除，再進行鋪設云云，作為扣款理由，無非混淆不同工程，自與一般工程實務與常理不符，核非可採。

⑺且刨除加封工程價金較高，此參原證十三項次一○六、一○七部分單就刨除加封工項之承攬金額即逾五百萬元，然而兩造系爭契約中就路面切割、混凝土、瀝青混凝土鋪面復舊（尚含備註欄手拱提升及路燈申請與廢料清運及清運證明）總金額只有四十萬元，顯見兩造系爭契約顯然無刨除加封工程。

⑻又兩造系爭契約期限至一百零五年七月，若原告有應施作未施作，為何被告於一百零六年前已給付完成三期工程款與原告？又為何直至一百一十年十月方由訴外人森品公司施作？且直至訴訟期間方提出此主張？可見被告之辯詞悖於常理，無非臨訟置辯，顯非可採。

⑼綜上，兩造系爭契約無包含刨除加封工項，原告已完成兩造系爭契約約定之舖面復舊工程，被告混淆不同工程任意扣款，而證人陳肇輝證稱因原告未施作契約範圍外之刨舖工項而須扣款，非合理扣款理由，是被告未能就原告無施作系爭鋪面復舊工程及如何扣款舉證以實其說，是其扣款並無理由。

兩造系爭契約無任何地下水井或井蓋之施工項目，被告無非混淆不同工程，作為扣款理由，核非可採：⑴被告辯稱如已復舊完成不會有井蓋，訴外人森品公司舖面復舊完成之照片無井蓋，被告未有完成云云，惟依證人蔡昀達之證述，其先證稱因原告有五十七點五公尺未施作，後回應原證八照片係剛施作完成的照片，嗣又反稱若完成不會有井蓋云云，除計算之扣款金額與實際情形不符，又對於扣款之理由證詞不一且前後矛盾，可見其證詞無從採信。

⑵又水井之施工與道路鋪面復舊為不同工程，如同被告與森品公司有約定「地下水監測井設置」、「完井」、「擴井」、「不銹鋼頂蓋安裝」等，就地下水井或井蓋如何施作明確約定，然參系爭契約並無任何井蓋或地下水井之施工項目，且馬路上井蓋為地下水質監測與修繕管線之所在，或為工人進出施工之出入口，原告自無可能任意移除地下水井，或自行廢除地下水井蓋，可知證人蔡昀達辯稱「如果已經復舊完成即不會有井蓋」云云，無非再次混淆不同工項，以此作為扣款理由，顯非可採。

證人陳肇輝已證述原告有指派作業主管全程監督，被告就此扣款，並無理由：⑴被告以證人陳肇輝證稱原告並無指派作業主管全程監督，應予扣款云云，惟依證人陳肇輝之證據，其先是證稱原告無人監督，而後反稱訴外人陳德華一直在工地，並代表原告公司在監督，可見其證述矛盾，其證稱原告無作業主管監督之證詞並無可信。

⑵又證人陳肇輝經原告提示原證五結業證書與原證七回訊資料，並未否認陳肇輝作為作業主管之資格，而回應如果有看到會叫其回訓。

則訴外人陳德華作為合格作業主管，且原證五結業證書並無時效限制，無失效問題，訴外人陳德華為作業主管，且全程於工地監督，可知原告確實指派作業主管陳德華於現場全程監督，被告扣款自無理由。

⑶原告提出原證十、十一、十二之系爭工程施作照片，為作業主管即訴外人陳德華作為拍攝者之監工拍攝照片，是被告辯稱照片畫面裡未有作業主管一旁監督，而應扣款云云，並無可採。

針對被證五、被證六原告承攬系爭工程並不是加油站所有工程承包施作，而是依系爭契約約定施作，因此原告一百零五年完工，後續業主即訴外人台亞公司要求刨除加封，於一百一十年由訴外人森品公司施作，與原告無關。

被告對於原告沒有完工這部分沒有舉證以實其說，應退還保留款給原告。

綜上，本件被告混淆不同工程，以兩造系爭契約未定之工項，辯稱原告未完工而應予扣款，違反工程實務與兩造系爭契約內容，而證人陳肇輝與蔡昀達未親自見聞施工情形，無從為有利被告之認定，是被告未能就原告未完工之事實舉證以實其說，其任意扣款，自無理由。

三、證據：提出被告公司變更登記表一件、被告法定代理人戶籍謄本一件及下列證據為證：原證一：系爭契約影本一件。

原證二：全台法律事務所一一○年全台法字第十七號函及中華郵政掛號郵件收件回執影本各一件。

原證三：被告公司回函影本一件。

原證四：結構技師事務所分析報告影本一件。

原證五：擋土作業主管陳德華結業證書影本一件。

原證六：中華民國職業安全衛生協會網站資料影本一件。

原證七：陳德華在職教育訓練紀錄影本一件。

原證八：舖面復舊完成照片影本一件。

原證九：經濟部工業局所屬工業區服務中心代辦挖掘道路修護費一覽表影本一件。

原證十：工地現場照片影本一紙。

原證十一：工人開挖土機照片影本三紙。

原證十二：現場工人施工照片影本一紙。

原證十三：工程估價單影本一件。

原證十四：臺中市政府環境保護局「地下水監測井設置、維護與監測作業」報告影本一件。

乙、被告方面：

一、聲明：㈠如主文第一項所示；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

二、陳述略稱：㈠本件系爭工程保留款雙方已經合意以三十一萬三千一百六十元結清：⑴兩造間訂有履約標的為系爭工程之系爭契約，總工程款為四百六十萬七千三百六十元乙事，被告並不爭執。

⑵原告於一百一十年十月二十六日委請訴外人全台法律事務所來函主張系爭契約業於一百零五年七月三十一日前完成履約並驗收完畢，尚有工程保留款六十九萬一千一百六十元云云，被告於同年十一月八日回函主張因原告曾有工程未施作及其他理由要扣款三十七萬八千元，剩餘可請領之工程款為三十一萬三千一百六十元（註：其實被告可以主張請求承攬工程款已經罹於請求權時效）。

是倘原告收到前述函文，認為被告主張扣款無理由，大可不必接受被告要以三十一萬三千一百六十元結清保留工程款之要約，當可再次發函表示拒絕扣款或提起如本件之訴訟即可，然原告卻於一百一十年十二月二十八日直接以信封寄來乙紙品名為「苗栗交流道土壤及地下水整治工程第四次請款」、金額為「三十一萬三千一百六十元」之統一發票。

被告認若原告同意以「三十一萬三千一百六十元」結清之要約，則請款之品名應該是記載「尾款」而非「第四次請款」，故於同年月二十九日，再次發函說明，結算剩餘款項為三十一萬三千一百六十元（含稅），並請原告更改發票品名為「台亞苗栗交流道站現場土壤開挖工程、擋土牆工程、乾淨土壤回填工程尾款」，此有被告一百一十年十二月二十九日之函文在卷可稽，被告使用「尾款」二字，即係明確表明要以「三十一萬三千一百六十元」結清兩造間保留款之要約甚明，蓋尾款者，於吾人日常用詞文義，係指請款者可以請領之僅餘款項，此為眾所皆知之文義解釋，且原告身為從事工程業務多年並經常請領工程款之人，所謂尾款之意涵，原告自難諉為不知，而原告依然按被告之回函寄來品名為「台亞苗栗交流道站現場土壤開挖工程、擋土牆工程、乾淨土壤回填工程尾款」之統一發票請領三十一萬三千一百六十元之尾款，此有統一發票附卷可稽。

⑶基上，原告對於被告以三十一萬三千一百六十元結清系爭契約工程保留款之要約，原告雖未明示以文字表示同意，然原告即要約受領人依要約之內容，寄回品名為「台亞苗栗交流道站現場土壤開挖工程、檔土牆工程、乾淨土壤回填工程尾款」之統一發票進行請款，且無任何保留之意思表示或舉止，自足以推知原告有承諾之意思至為明顯。

至原告另於起訴狀所載被告主張扣款乙事，並無理由云云，然此屬兩造間合意以三十一萬三千一百六十元結清系爭契約工程保留款之前所生之爭議，自不影響事後已經成立生效之結清契約。

㈡關於原告之請求，被告認為有結清的合意，原告原證一的附件一項次二原告實際只有做二十二點五公尺，被告的數量是八十公尺，所以原告還有五十七點五公尺沒有做，五十七點五乘以五千元是二十八萬七千五百元，被告只扣二十八萬元。

項次七、十二開挖時旁邊要有一個主管全程監督，關於原證五訴外人陳德華之結業證書已經失效，被告真正扣款的原因是訴外人陳德華自己開怪手而不是在旁邊監督的主管，被告認為尾款已經協商，金額也已給付。

㈢本件系爭工程原告並無合格之作業主管可全程監督工程外，且實際上亦根本沒有指派合格之作業主管全程監督工程：⑴兩造係於一百零四年間簽訂系爭契約，原告應給付之工作事項項次七為「擋土及支撐作業主管全程監督 一式 單價五萬元」、項次十二「露天開挖作業主管全程監督 一式 單價五萬元」，此觀之卷附原告應給付之標的及工作項目表即明。

⑵原告主張有指派合格之作業主管為訴外人陳德華，並提出其於九十四年間受訓合格之結業證書為憑，從而辯稱被告主張扣款無理由云云，惟訴外人陳德華九十四年間受訓合格證書之有效期間僅有三年而已，此有中華民國安全衛生發展協會中安衛燊發字第1110719001號函在卷可稽，是其於一百零四年間已無資格擔任檔土及支撐作業主管之資格至明，則原告使用無資格之人擔任作業主管，顯屬未依債之本旨提出給付，自不生給付之效力外，且證之實際，訴外人陳德華於施作本工程時，實際係擔任怪手之操作員，此有當時施作之照片可證，易言之，前述工作事項項次七、十二原告應指派合格之作業主管全程監督之給付，原告不僅沒有合格之作業主管可供指派外，且根本沒有指派任何作業主管全程監督工程之施作，則被告於回覆原告請求保留款之信函時，主張扣除原告並無施作之項次七、十二之工程款合計十萬元（未稅）自屬有理（註：被告誤扣成項次三之三萬元，更有利於原告）。

㈣對中華民國安全衛生發展協會函沒有意見。

依原告說法應該訴外人陳德華以外有另外一個人開怪手，請問是誰在開，訴外人陳德華就是原告法定代理人的先生，怎麼會看不出來。

被告重點是在施作，原告沒有派安全主管，被告就扣安全主管的錢。

被告聲請傳訊證人是要來釐清被告扣款的合理性，本件縱令如原告所辯稱，被告有多扣款之情存在，然如之前所述，本件系爭工程保留款雙方已經合意以三十一萬三千一百六十元結清，原告固以「原告是基於能拿多少就先拿多少的想法而向被告請款，並非同意以三十一萬元結清保留款」云云置辯，然依民法第八十六條之規定，原告上開主張之心中保留之意思表示，被告並不知悉，自仍應依原告以尾款之名請領保留款而寄發統一發票之客觀行為，認定原告有以記載尾款之統一發票，作為默示承諾被告以三十一萬三千一百六十元結清保留款要約之意思表示，是兩造既已經合意以三十一萬三千一百六十元結清保留款，此有原告所寄發記載尾款之統一發票在卷可憑，則原告再提起本件訴訟，請求保留款，自無理由，應予駁回。

㈤本件系爭工程原告並未依約進行鋪面復舊工程，係由被告另行委請其他廠商完成：⑴本件系爭工程採單價計算法即實做實算，此觀系爭契約第二條契約價金之約定即明。

⑵系爭工程原告應給付之標的及工作事項之項次二為「系爭鋪面復舊工程 數量八十公尺 單價五千元金額四十萬元」，管溝之切割部分為二十二點五公尺，被告已經切割完畢，然其餘應給付之「路面CLSM與 十五公分 AC鋪面復舊」則尚有五十七點五公尺（計算式：80M-22.5M＝57.5M），原告並未施作，金額二十八萬七千五百元（計算式：5,000元×57.5M＝287,500元），被告主張應扣款二十八萬元，並發函原告。

又依證人蔡昀達證述，原告確實未施作，係委由訴外人森品公司施作，被告分別於一百零九年四月八日及同年七月七日與訴外人森品公司簽訂有「台亞苗栗交流站之土壤及地下水污染整治工程計畫委託特案服務契約書」工作內容為「土壤採樣及現場整治施工」，此有契約書在卷可稽，前開契約中，工作項目中之三之五「其他土木零星工程 一式 單價十五萬六千元」及項目三「其他土木配合工程一式 單價十三萬六千三百七十元」即係本件原告應施作之鋪面復舊工程。

訴外人森品公司於一百一十年十月七日就系爭鋪面復舊工程，先進行瀝青刨除，及刨除後之路面進行鋪設復舊，均有各階段之施工照片附卷可證，足徵證人蔡昀達所述原告經通知拒不施作後，由被告依之前與訴外人森品公司之契約約定，交由森品公司施作完畢，被告則依原告未施作部分扣款，是原告就工作事項項次二尚有五十七點五公尺未施作，應扣款二十八萬七千五百元，是被告主張扣除二十八萬元，即屬有理。

⑶原告固然引用證人陳肇輝之證述，惟依證人陳肇輝就原告有無指派作業主管全程監督乙事之證述部分，可證系爭工程中之「擋土及支撐作業主管全程監督」、「露天開挖作業主管全程監督」，原告並未派作業主管全程監督，至為明確。

迺原告故意擷取證人陳肇輝與有無指派作業主管全程監督之無關證述，而僅引用「（原告訴訟代理人問：他是代表原告公司在工地監督？）是」，遽謂原告有派出作業主管監督云云，實與證人之證述完全不符，毫無可採。

至於原告所提出有鋪面復舊之之原證八之照片，依證人蔡昀達之證述，其證稱原證八之照片並非鋪面復舊完成之照片，實可採信，原告辯稱已經鋪面復舊完畢，即無可採。

⑷又原告辯稱訴外人森品公司所施作範圍大於原告應施作之範圍，顯然是被告故意假借名目行扣款之實云云，惟此項工程扣款之爭點在於原告就鋪面復舊之工作有無施作，及被告扣款有無理由，與訴外人施作鋪面復舊之範圍無關，原告迄今無法提出有進行鋪面復舊施作完成之照片，以證實原告確實有施作。

倘原告確實有依約完鋪面復舊，被告又何須另外委請其它廠商進行鋪面復舊，此衡之一般之社會經驗法則自明，是原告主張被告混淆不同工程無理扣款即與事實不符，自無可採。

⑸原告固然提出原證十三欲證明兩造間所約定者僅屬於「復舊」而已，不包含「刨除」在內云云，然依原告所提之工程估價單所示從瀝青混凝土鋪面之切割、修復、刨除、鋪築及滾壓、標線等全部完整之工程，每公尺之總價為二千零八十元而已，而被告所約定之切割及鋪面復舊之費用為每公尺五千元，兩相比較，則被告所給付之費用斷無可能沒有包含所謂的「刨除」在內，則由原證十三之存在，益徵兩造系爭契約中所約定之鋪面復舊當然包含「刨除」在內，實可認定。

⑹至於原證十、十一、十二之照片是否為系爭工程施作之照片，實無從判斷之。

縱令屬實，照片畫面所顯示者，均是機械或工人在施作工程之畫面，並無所謂之作業主管在一旁全程監督之畫面存在，是上開照片亦無法證明原告就系爭工程項次七、十二有依約指派作業主管全程監督之事存在，則被告依約扣款自屬有據。

㈥對證人陳肇輝、蔡昀達之證言沒有意見。

對原告準備四狀所附證物形式真正不爭執，原證八係埋管子之後道路還要使用暫時把瀝青鋪回去，不是契約上講的復舊，原證九跟契約文件沒有關係，原證十是要證明有作業主管，但根本看不到人，原證十一也沒有看到作業主管在，原證十二只是在施作工程。

㈦原告並未依約指派作業主管全程監督，原應扣款十萬元，被告因錯誤僅扣款八萬元：⑴本件當時被告公司負責系爭契約之工地經理即證人陳肇輝告知接手之工地經理即證人蔡昀達，前述項次七、十二之工項，原告並未施作，應予扣款，依證人蔡昀達之證述，其扣錯金額屬有利於原告之舉，自無虛偽陳述之必要。

⑵而關於原告未執行擋土作業監督、露天開挖監督乙事，依上開證人陳肇輝之證述，系爭工程中之「擋土及支撐作業主管全程監督」、「露天開挖作業主管全程監督（註：即項次十二）」原告並未派作業主管全程監督，前已論述。

⑶原告固辯稱原證十、十一、十二之照片係監督之作業主管所拍攝，作業主管不會在照片中云云，然有無依約指派作業主管全程監督既屬原告應給付之工作，原告自應拍攝有作業主管在場監督之照片為憑，前開照片至多僅能證明有依約施作工程，與現場有無作業主管全程監督，並無法證明，原告所辯，亦無可採。

三、證據：聲請向中華民國安全衛生發展協會函詢及聲請傳喚證人陳肇輝、蔡昀達，並提出下列證據為證：被證一：統一發票及信封影本各一件。

被證二：被告公司之函文影本一件。

被證三：統一發票影本一件。

被證四：施作工程照片一件。

被證五：被告與訴外人森品公司簽立之契約影本二件。

被證六：鋪面復舊施工照片影本三紙。

丙、本院依被告聲請向中華民國安全衛生發展協會函詢。

理 由

一、原告主張意旨略以：原告於一百零四年八月三日與被告簽立系爭契約，向被告承攬系爭工程，約定總價金為四百六十萬七千三百六十元，原告依約施工並已完成全部工程之施作，已請領三期工程款，被告尚欠總額百分之十五之保留款，屢經原告多次催討，嗣原告於一百一十年十月二十七日向被告催告返還工程保留款，詎被告以原告有未施作項目為由，僅返還原告三十一萬三千一百六十元，仍有三十七萬八千元拒絕給付，爰依系爭契約第三條附件二第二點、民法第五百零五條規定提起本件訴訟等語。

二、被告答辯意旨則以：本件系爭工程尾款雙方已經合意以三十一萬三千一百六十元結清，原告固主張其係以基於能拿多少就先拿多少的想法而向被告請款，並非同意以三十一萬餘元結清云云，然原告上開主張之心中保留之意思表示，被告並不知悉，原告以記載尾款之統一發票默示承諾被告以三十一萬三千一百六十元結清保留款要約之意思表示，是原告再提起本件訴訟，自無理由，且被告以原告未施作系爭鋪面復舊工程、未提供系爭擋土計畫及系爭擋土監督之理由就原告之保留款扣款後返還原告三十一萬三千一百六十元，具有正當理由等語置辯。

三、兩造對於下列事項並無爭執：㈠原告向被告承攬系爭工程，就工程保留款六十九萬一千一百六十元，被告僅給付原告三十一萬三千一百六十元，差額三十七萬八千元並未給付；

㈡原告就前揭三十一萬三千一百六十元款項，有先以第四次請款名義，後改以尾款名義，開立發票向被告請款三十一萬三千一百六十元（參本院卷第九十三頁、第九十七頁）。

兩造爭執重點在於：㈠本件系爭工程尾款雙方是否合意以三十一萬三千一百六十元結清？㈡被告以原告未施作系爭鋪面復舊工程、未提供系爭擋土計畫及系爭擋土監督之理由扣款三十七萬八千元是否正當？㈢原告向被告請求給付三十七萬八千元及法定利息，有無理由？爰說明如后。

四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第四百九十條第一項、第五百零五條分別定有明文。

次按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。

民法第八十六條前段、第一百四十八條第二項、第一百五十三條第一項、第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。

五、經查：㈠兩造並不爭執原告就工程保留款六十九萬一千一百六十元，就其中三十一萬三千一百六十元款項，有先以第四次請款名義，後改以尾款名義開立發票向被告請款之事實，而所謂「尾款」，顧名思義即係最後得請求之款項，原告雖於本院一百一十一年七月十三日言詞辯論期日陳稱「是基於能拿多少就先拿的想法而向被告請款」（參本院卷第一○二頁），但原告既同意將發票記載由「第四次請款」改為「尾款」，顯已默示同意以三十一萬三千一百六十元結清工程保留款六十九萬一千一百六十元（民法第一百五十三條第一項參照），並不因其心中保留而排除和解之拘束力（民法第八十六條前段、第七百三十七條參照），被告抗辯工程款已結清，原告不得再為本件請求，應屬有據；

㈡更進一步言，被告聲請向中華民國安全衛生發展協會函詢結果顯示，原告所提出訴外人陳德華之擋土主管結業證書是否有效，其有無資格為系爭擋土監督尚有疑問（參本院卷第一一三頁），證人陳肇輝、蔡昀達之證言則顯示兩造間確有原告是否未施作系爭鋪面復舊工程、未提供系爭擋土計畫及系爭擋土監督之爭議存在，證人陳肇輝於本院一百一十一年十一月九日言詞辯論期日證稱：「（原告訴訟代理人問：前面三期的估驗款項是你撥付的嗎？）是。」

、「（原告訴訟代理人問：如果你認為原告沒有完成，為什麼還要撥完整的款項給原告？）後來我跟陳德華有討論沒有完成的工作，由後面的結算款去扣除。」

（參本院卷第一七二頁），證人蔡昀達於本院一百一十二年一月四日言詞辯論期日證稱：「沒有完工，依照原本離職的陳肇輝告知原告的擋土作業監督跟露天開挖監督沒有做，業主通知要做復舊，我通知原告，原告表示無法施作，然後請我結算尾款，然後我就發了一個結算的公文給原告，原告就開了發票過來。」

、「原告負責人知道工程完成必須要完成復舊，但是卻表示無法施作請我扣款。」

（參本院卷第一八四頁、第一八五頁），足見被告並非毫無依據對原告進行扣款，兩造間默示和解契約之締結符合誠實信用原則（民法第七百三十六條、第一百四十八條第二項參照），原告違反和解契約再對被告為本件請求，自屬無據。

六、綜上所述，原告依系爭契約第三條附件二第二點、民法第五百零五條規定，請求被告給付三十七萬八千元，及自一百一十年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
法 官 文衍正
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本庭（臺北市重慶南路一段一百二十六巷一號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
書 記 官 高秋芬
訴訟費用計算書：
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 4,080元
第一審證人旅費 530元
合 計 4,610元