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宣 示 判 決 筆 錄
原 告 甲○○
被 告 亞洲信託投資股份有限公司
法定代理人 接管人中央存款保險股份有限公司接管小組召集人 －陳俊堅
訴訟代理人 陳文靜律師
葉光洲律師
上列當事人間97年度北勞簡字第28號給付退休金差額事件，於中華民國97年5月7日言詞辯論終結，同年5月21日下午4時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第3法庭公開宣示判決，出席職員如下︰朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：
主 文：
被告應給付原告新台幣柒仟捌佰捌拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁仟捌佰陸拾元由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告以新台幣柒仟捌佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
本件起訴時被告法定代理人為鄭國智，嗣於民國97年1月31日變更為陳俊堅，並於97 年3月4日具狀陳報且聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀、公司變更登記表在卷可稽，核與首揭規定相符，應予准許。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。
本件原告於訴狀送達後，併依民法第184條侵權行為法律關係請求被告負賠償退休金差額責任，復就被告應給付之退休金未於法定期限內給付所生之遲延利息，為訴之追加，因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，核諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告任職於被告26年8個月，退休前職級為襄理，於94年7月12日奉准退休，被告核算之退休基數為42，撥付之退休金為新臺幣（下同）3,027,427元，惟被告於退休前之96年1月間獲有特別休假工資50,054元，依最高行政法院92年度判字第205號判決意旨、行政院勞工委員會（下簡稱勞委會）77年9月19日台（77）勞動二字第20649號函釋、81 年5月1日勞動二字第12825號函釋及台灣高等法院95年度重勞上字第20號判決意旨，應算入退休前6個月平均工資，亦即每月平均工資應增加8,342元，依42個退休基數核算，則原告共短少給付退休金350,364元。
被告於原告退休前，由管理部交付原告一紙「離職、退休、調職人員移交查對單」，上面載明原告可得受領之退休金額，核算被告當時所載之退休金額，確實將93年度未休特別假工資併入退休金計算基數。
依被告之工作規則、職工特別休假施行細則規定明確界定原告所領取之93年度未休假獎金屬於工作規則第29條工資內容所規範之獎金，即其本質為工作規則第44條所稱於特別休假日工作加倍發給之工資，亦為職工特別休假施行細則第9條所稱之未休假加班費，屬可預期之經常性工作報酬，自應列入平均工資計算退休金，被告之會計出帳科目亦計載此部分支出屬「業務費用-加班費」。
況原告93年度所以未休完特別休假，係因被告因公務需要，執行精簡人事政策所致，此與其於勞動契約終止後之未休假工資，被告於原告離職日已核發，經原告簽收之情形不同。
原告於退休前曾向主管請示有關退休金之計算方式，主管再三確認包括未休假獎金列入平均工資計算，而被告就94年初辦理退休之員工，有將不休假獎金列入平均工資，惟就原告之退休金核算方式竟有不同算法，被告如欲將未休假工資排除於平均工資外，除應修改工作規則外，並應於員工申請退休前盡告知義務，始符誠信原則。
另其於94年7月12日退休，依法被告應於同年8月10日前給付退休金，惟被告遲至94年8月29日始給付，自應給付按法定利率計算之遲延利息7,880元，爰依勞動基準法之規定，請求被告給付退休金差額及遲延利息等語，並聲明：㈠被告應給付原告350,364元，及自94年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被告應給付原告7,88 0元。
三、被告則以：雇主就勞工於僱傭契約終止時，應休而未休所給付之不休假獎金，因僅為一次性給付，非經常性給與，且非屬勞工因工作而獲得之報酬，並非勞動基準法第2條第3款所稱之「工資」，自無庸計入平均工資內，此為司法院第7期司法業務研究會民事法律專題研究（三）之結論，且為已司法實務所採。
另勞委會77年9月19日（77）台勞動二字第20649號函亦認為不休假獎金無庸列入平均工資。
最高法院93年台上字第1481號判決更進一步明白揭示：「特別休假未休工資，係對未依勞動基準法第38條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上屬改善勞工生活之勉勵之給與，雇主對勞工於勞動契約終止時尚未休完之特別休假日數，發給特別休假未休工資，核屬勞動契約終止後之所得，應不得列入平均工資計算」，採與上開勞委會函釋相同見解。
至原告提出台灣高等法院95年度重勞上字第20號判決，該案基礎事實係雇主與勞工間訂有員工退職辦法及退職金計算補發原則，將不休假獎金除以12，列入勞工之平均工資計算退職金，與本件兩造間並無約定不休假獎金作為計算平均工資之基礎事實不同，非可比附援引。
被告之職工特別休假施行細則第9條係依據勞動基準法施行細則第24條第3款之規定而來，茲因勞動基準法施行細則對於此項給與之名稱未有名稱，故實務上即有稱之為「不休假獎金」「未休假獎金」「不休假加班費」「未休假加班費」「特休未休工資」不同名稱，被告於制定職工特別休假施行細則時使用「未休假加班費」之用語，惟其所代表之內容則為相同，均係指因年度終結或終止契約而未休之特別休假日數所計發給，而非勞工因延長工作時間所獲致之工資，自不得與勞動基準法第24條所稱延長工作之工資含混誤用。
又查，被告因人力充裕，並未要求勞工需先排定特別休假，只要勞工申請休特別休假，符合公司請假規則均會准許，並無「雇主經徵得勞工同意於特別休假日工作」之情節，更無「加倍工資」可為領取，亦即本件與勞動基準法第39條所稱「於特別休假日工作給付加倍工資」之規定全然無關。
再者，所謂經常性，應從退休前6個月內是否經常領取觀之，對於1年僅計算1次，且勞工是否可以領取亦不確定之不休假獎金（繫於勞工特別休假有無休完），顯無經常性可言。
另被告自87年起至93年間，計有53名退休人員並未將不休假獎金列入平均工資，故被告並無將不休假獎金列入平均工資之不成文內規，亦從未允諾將93年度之不休假獎金列入平均工資。
退萬步言，勞動基準法第39條規定「勞工於休假日工作者，工資應加倍發給」，司法院第一廳研究意見認「此項於特別休假日出勤加給之工資，亦屬勞工因工作獲得之報酬仍屬工資。
惟其加給之工資，係以犧牲特別休假為前提，且雇主於特別休假日，是否需要勞工工作，為不確定之事，故於特別休假日出勤所加給之工資不能認係經常性給與，況特別休假日不出勤照給之工資，已列入平均工資，若再就出勤加給之工資，列入平均工資計算，而特別休假又集中於退休前6個月內，將使平均工資膨脹，有失公平，是以特別休假出勤之工資，不應計入平均工資」，亦認無庸計入平均工資等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，原告自67年12月7日起任職於被告，於94年7月11日退休，工作年資26年8個月，退休基數為42，被告給付之退休金為3,027,427元。
原告93年度未休之特別休假經被告於94年1月間發給原告未休假獎金合計50,054元等情，為兩造所不爭執，復有退休金明細表、離職、退休、調職人員移交對單、94年1月份薪資明細表在卷可稽，堪信為真實。
五、原告主張就其退休前6個月內領取之93年度不休假獎金應列入平均工資計算，被告短給退休金，且遲延給付退休金，應給付遲延利息，被告則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點在於：被告就原告退休前領取之不休假獎金應否列入平均工資計算？被告應否給付遲延給付退休金之遲延利息？㈠不休假獎金不應列入平均工資⒈按勞基法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；
包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，而上開「及其他任何名義之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44號判決要旨參照）。
又工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，是如符合「經常性給與」時，尚應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定，而非單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯一標準。
故就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而有高低以決之，更重要者，應就其是否為「勞工工作之對價」予以審究。
至於雇主若為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決參照）。
準此，勞基法第2條第3款所謂之平均工資，應以勞工因工作所得具經常性給與之工資為計算之基準。
⒉查特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，而非用以換取工資，更非藉以增加平均工資。
且特別休假為勞工依任職年資按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異（參勞基法第38條），特別休假未休工資，係對於未依勞基法第38條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上應屬為改善勞工生活之具有勉勵性之給與。
是雇主對於勞工於勞動契約終止時尚未休完之特別休假日數，發給特別休假未休工資，應不得列入平均工資計算。
況依同法施行細則第24條規定，特別休假未休工資乃因年度終結或終止契約而未休者所發給之工資，即須於一年終了或契約終止後，累計每一勞工於當年應修未休之日數，始能發給之給與，故是其係屬「按年」核計之給與，已非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與勞基法第2條第3款所稱之工資定義亦有不符。
依前開說明，不休假獎金既係因勞工未能在其特別休假日休息而給付之給與，實係具有慰勞性質，非為勞工勞務提供之對價，更不具經常性給與之性質，不屬於工資，原告固提出被告職工特別休假施行細則謂該細則第9條規定特別休假未休而領取者係未休假加班費，被告就此部分支出會計科目亦列為「業務費用-加班費」，有不休假獎金之給與應列入平均工資云云。
查雇主對於勞工因特別休假未休所發給之金額性質上係屬為改善勞工生活之具有勉勵性之給與，並非勞工提務提供之對價，亦不具有經常性，已如前述，是縱被告之內部工作規定及會計科目以「加班費」稱呼此項給與，亦不改變該給與之性質，原告執此而謂其性質上屬延長工作時間之加班費，尚不足採。
⒊原告復主張被告曾對員工表示會將不休假獎金列入平均工資，且過去均將不休假獎金列入平均工資計算，已形成不成文之內規云云，然為被告所否認，查被告曾於核算勞工尹靖華、楊淑芬、鄧麗惠退休時，將不休假獎金列入平均工資計算，，惟被告於87年至93年間，另有53名退休員工於核算退休金時並未將不休假獎金列入平均工資，原告主張被告內部有此不成文內規，未見舉證以實其說，自難憑採，是原告以被告違反平等原則與誠信原則，應負賠償責任云云，於法亦嫌無據。
至原告另提出勞委會77年9月19日台（77）勞動二字第20649號函、81年5月1日勞動二字第12825號函係屬行政機關意見之表示，不足據以拘束法院之見解。
而原告所提台灣高等法院95年度重勞上字第20號判決所採論點與最高法院前開判決意旨有異，且屬個案見解，亦難認有拘束本件認定之效力。
㈡被告應給付遲延利息按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項定有明文。
次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條亦定有明文。
原告主張其於94年7月11日退休，惟被告遲至94年8月29日給付退休金3,027,427元，有原告提出退休明細表上支票簽收單為證，且為被告所不爭執，查被告依前開規定應於94年8月10日給付原告退休金，惟其遲至94年8月29日始行給付，則被告遲延日數總計為19 日，依法定利率週年利率5%計算，被告應給付原告遲延利息計7,989元（計算式：3,027,427元×5%÷369×19＝7,880元），原告請求被告給付遲延利息7,880元，應屬有據，逾此部分之請求，並非可採。
㈢原告另主張被告隱藏誘使員工提早退休以達裁減人事之實質目的，有違誠信原則，依民法第184條規定，應就短付原告之退休金差額負賠償責任云云，但就其主張被告有何故意或過失不法侵害原告權利事實，並未舉證證明之，且原告申請退休，被告依法按其任職期間長短核算退休金基數後予以發放退休金，並無任何不法侵害原告情事，原告依侵權行為法則請求被告賠償退休金差額責任，於法即屬無據。
六、綜上所述，原告主張被告於其退休前給付之特別休假不休假獎金，應併計入平均工資，尚不足採，從而，原告主張被告短給退休金350,364元及自94年8月10日起算法定利息，並非有據，應予駁回。
至原告主張被告應給付遲延利息7,880元，則屬有理由，應予准許。
七、本件判決主文第1項係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防核與判決結果不生影響，爰不一一引用，附此敘明。
九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
書記官 游曉婷
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備註
第一審裁判費 3,860元
合 計 3,860元 被告應負擔2%
被告應給付原告77元
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