臺北簡易庭民事-TPEV,99,北金簡,11,20100507,1

宣 示 判 決 筆 錄
原 告 乙○○
被 告 兆豐證券股份有限公司大同分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間99年度北金簡字第11號請求損害賠償事件，於中華民國99年4月23日言詞辯論終結，同年99年5月7日下午4時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第3法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告公司的張經理隱瞞期交所的25％和未平倉，直到事發當天原告才知道，開戶時也未告知條例單字重點、要負義務，原告被蒙在鼓裡。

以前五年來在五家證券公司，作法都是一致的，殺下來在99％不夠錢時，營業員都主動告知，如沒錢補就要趕快賣，如沒有盤後就會消失掉，明天自然不見，每家都是完全一樣，來到被告公司，同樣是證券公司，為何不一樣呢？原告始終認為不夠錢就由公司處理掉，所以如殺下來原告都自動去補，直到民國96年12月11日盤後被告公司的李營業員打電話跟原告說，原告不夠新臺幣（下同）2、3萬元時，原告告訴李營業員，原告已沒錢補了，就由被告公司處理2口，就留1口就好。

可是被告公司卻暗中留著，隔天盤中打25％，原告的證據就在錄音帶裡面，被告公司錄出來的都是剪接的，重點都被破壞掉，請求法官調出從96年12月11日至96年12月14日從早上開始至下午所錄的全部一字都不能漏掉，還有98年4月22日下午2點至5點中間，原告與李營業員的談話。

96年12月13日是原告女兒手術當天，被告公司打斷原告最後的第3口。

被告公司張經理說是原告搞錯，是96年12月14日才打斷最後1口，96年12月13日開盤前原告打電話給李營業員，告知原告女兒早上要在台大手術，原告來不及去存錢，如果有打下來，原告中午會回來補，李營業員說好。

錢是借來的，96年12月12日拿到錢之後原告馬上趕去臺北市國泰世華銀行時，已超過3點半了，無法存進去。

被告公司如果有照原告所說的盤後處理，沒有隱瞞25％而故意打壓25％，原告最後1口會存在，不至於又被打斷，會永遠存在，然後會從7千多點漲至9千點，被損失掉，1口就損失10萬元。

如果原告早就知道有25％的條約和未平倉，原告當然操作時會有處理的危機，而不至於2個月就賠那麼多，李營業員如有良心講實話，台大證明書明明就寫96年12月13日開刀，原告怎會搞錯？如沒原告女兒這天，原告真的被弄得不清不楚。

原告提出原告女兒的診斷證明紀錄可以證明被告公司都把日期往後延。

原告主張被告公司的營業員沒有照原告的指示去交易造成原告的損失，並隱瞞25％平倉的部分，原告主張被告公司侵害原告的權利，爰依法起訴請求20萬元之精神賠償。

並聲明：被告應給付原告20萬元；

願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠原告係與訴外人兆豐期貨股份有限公司（下稱兆豐期貨公司）開立期貨交易帳戶，被告公司僅係擔任訴外人兆豐期貨公司之期貨交易輔助人，按依修正前「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第3條之規定「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：一、招攬期貨交易人從事期貨交易。

二、代理期貨商接受期貨交易人開戶。

三、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。」

。

準此，有關通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易等作業，均非由被告公司為之，而係由訴外人兆豐期貨公司直接通知期貨交易人繳交追加保證金或直接代為沖銷交易。

是故，原告起訴狀所述「由公司處理」等云云，均與被告公司無涉。

㈡期貨業係屬政府主管機關高度監理的行業，就相關作業規定均有嚴格的規範，本件糾紛經原告向期貨主管機關申訴後，業經臺灣期貨交易所於97年4月8日至4月9日及同年月22日兩度派員進行查核後，臺灣期貨交易所並未對被告公司作任何處分，顯見經期貨主管機關詳細查核後，認被告公司並無任何違反作業規範之情事，是以，既被告公司均符合相關作業規範，即屬已善盡善良管理人注意義務，自無任何故意或過失責任。

㈢況原告之開戶契約，其中受託契約第10條已就「代為沖銷交易之條件及相關事項」詳予約定，且原告並出具聲明書載明「二、甲方已瞭解並同意及遵守受託契約所定之事項：…（三）代為沖銷之時點及方式」。

而原告除於「立約人甲方」處親自簽名外，並同時聲明「立約人對於下列開戶文件均已詳讀且完全明瞭，並經倍立國際期貨股份有限公司指派專人解說，立約人同時存執一份開戶文件，特此聲明。

開戶文件包括：……」。

是以，被告公司並無對代為沖銷交易規定有何隱瞞情事，原告亦不得事後諉為不知。

復以，原告亦自承有多年期貨投資經驗，並知悉期貨交易均設有代為沖銷交易之制度設計，是以，如原告對於契約內容有不明瞭之處，衡情應會於簽名前詳加詢問，而不會於對自身相關權利義務關係尚不清楚下，即草率簽立契約書。

準此，足證原告所言隱瞞代為沖銷交易規定乙節，顯非事實。

㈣再依據受託契約第8條規定，原告應自行計算維持保證金之額度及比例，並負有隨時主動確認並維持足額保證金之義務。

而依受託契約第10條第2項後段規定，是否代為沖銷交易，係屬訴外人兆豐期貨公司之權利而非義務。

誠然，代為沖銷交易之制度目的，係為維護期貨交易人權益所設置之一種備位制度，避免期貨交易人因其個人疏懈不注意或市場特殊風險狀況等因素而產生超額虧損，蓋於訴外人兆豐期貨公司代為沖銷交易前，原告非不得自行委託交易。

此由原告與被告公司營業員間96年12月14日電話錄音譯文，顯示於訴外人兆豐期貨股份有限公司96年12月14日代為沖銷當日，原告亦有自己委託交易並成交之紀錄，可資為證。

㈤原告於99年4月14日庭期時表明係請求精神損害賠償，並主張被告公司營業員「沒有照我的指示去交易」等云云。

然綜觀原告之民事起訴內容，原告不僅未清楚敘明「被告公司營業員有何未照其指示之行為」、「原告受有何損害」、「行為與損害間因何具備相當因果關係」等侵權行為要件，亦均未舉證證明以實其說，是其說述，顯不足採。

另依臺灣期貨交易所96年12月11日每日交易行情表查詢結果，及原告同日之期貨交易人買賣報告書，原告當日餘額淨值為144,044元，仍高於原始保證金136,000元。

是以，既原告當日餘額淨值仍高於原始保證金，則訴外人兆豐期貨股份有限公司當日應無通知原告追繳保證金之必要。

故原告所提本件損害賠償之訴，顯無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告應先負舉證之責，若原告不能舉證以證實其主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。

次按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」

民法第195條定有明文。

損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年度臺上字第481號判例意旨可資參照。

四、原告主張被告公司營業員未依照原告指示交易造成原告的損失，並隱瞞25％平倉的部分，侵害原告的權利，爰依法起訴請求20萬元之精神賠償等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

揆之前開說明，原告自應先舉證證明被告公司營業員未依照原告指示交易，且隱瞞25％平倉的部分，侵害原告權利，且造成原告損害。

然查原告所提出之財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心函、兆豐期貨股份有限公司函、台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、期貨交易人買賣報告書等件均不足以證明被告公司有何侵權行為。

原告雖聲請96年12月11日至96年12月14日從早上開始至下午所錄的全部錄音，還有98年4月22日下午2點至5點中間，原告與李營業員的談話錄音，然經臺灣士林地方法院承審法官函請被告提出本件開戶申請書及相關文件、96年12月1日至96年12月14日原告與被告公司營業員電話錄音，查無原告所主張96年12月11日之電話錄音，且細觀電話錄音譯文，被告公司營業員係於96年12月13日告知原告「現在跌到8134，還是你要讓公司砍，追繳給公司發」、「如果今天沒砍，會發追繳令，會發追繳令可能明後天才會處理掉」，原告則表示「好，追繳令讓他發」，業務員最後又重複「好，那讓公司處理」，原告亦稱「好」，被告公司營業員於96年12月14日告知原告「現在維持率37%，盤中如果跌破25%以下公司會直接砍，你要等一下先自己砍，還是說盤中一跌到，公司就直接砍」、「昨天就寄（追繳令）了，但是盤中如果再跌，可能不到100點，跌到8100，公司會直接砍，可能不到8100，可能在8000」、「你剛剛盤中（維持率）跌破，公司在8057已砍一口」等語，足見被告公司營業員應有告知原告權益總值已低於維持保證金，並有遭到強制平倉之可能性，更可見原告應係於96年12月14日平倉，另參以原告於96年12月14日稱「我說昨天就要砍掉」，營業員回稱「不，不，是今天」，再審酌原告於96年12月11日餘額淨值為144,044元，仍高於原始保證金136,000元，有被告提出之原告該日期貨交易人買賣報告書在卷為憑，當日應無通知原告追繳保證金之必要，足見原告一再聲稱其係於96年12月11日指示被告公司營業員要砍兩口，留一口等節，並不可採。

又綜觀系爭開戶文件中之受託契約內容可知，原告係與訴外人兆豐期貨公司開立期貨交易帳戶，被告僅係擔任兆豐期貨公司之期貨交易輔助人，而依受託契約第8條約定「一、甲方（即原告）應自行計算維持保證金之額度及比例，無須經乙方或期貨交易輔助人之通知及要求，隨時主動確認並負有隨時維持乙方（即訴外人兆豐期貨股份有限公司）所訂足額保證金之義務，此保證金之額度及比例甲方同意悉依乙方之規定辦理。

二、甲方保證金專戶存款餘額低於乙方所訂之維持保證金數額時，甲方應繳交追加保證金至原始保證金額度。」

，第10條：「有下列各款情形之一時，乙方得不通知甲方而自由選擇是否沖銷甲方交易之部分或全部部位：甲方之權益總值，已低於乙方規定之維持保證金時。

甲方未於乙方規定之期限內足額繳交乙方追繳通知內容中之全額追加保證金時。

三、乙方依市場風險狀況或其他異常或特殊狀況認為必要者。

甲方未於最後交易日之前一日，提出交割之履約保證與財力證明。

甲方因死亡、解散、清算、聲請或受聲請破產宣告或破產和解、生請或受聲請禁治產宣告、受強制執行、簽發之票據因存款不足退票等各項重大喪失信用之事由或其他依法宣告無行為能力或於法律上及事實上難以履行本契約時。

除甲方事先以書面通知將以實物交割，同時將實物繳存乙方外，加方應於應採實物交割型態之期貨契約第一通知日前之前一交易日收盤前將該期貨契約多頭部位沖銷了結，且應於該採實物交割型態之期貨契約最後交易日收盤前將該期貨契約所有未平倉部位反向沖銷了結，遇前述情況之一乙方有權以該日收盤市價值型沖銷交易。

... 甲方認知本條規定乙方代甲方之沖銷係屬乙方之權利而非義務，對於乙方未依該等規定期限所為之代甲方沖銷結果，或乙方未代甲方進行沖銷之結果，甲方皆同意對乙方負完全責任。」

，是原告應自行計算維持保證金之額度及比例，並負有隨時主動確認並維持足額保證金之義務，代為沖銷交易則係訴外人兆豐期貨公司之權利而非義務。

再據原告出具之聲明書載明「二、甲方已瞭解並同意及遵守受託契約所定之事項：㈠維持足額保證金之義務。

... ㈢代為沖銷之時點及方式... 」。

而原告除於「立約人甲方」處親自簽名外，並同時聲明「立約人對於下列開戶文件均已詳讀且完全明瞭，並經倍立國際期貨股份有限公司指派專人解說，立約人同時存執一份開戶文件，特此聲明。

開戶文件包括：... 」。

是以，被告公司辯稱並無對代為沖銷交易規定有何隱瞞情事，原告亦不得事後諉為不知等情，亦非無據。

此外，原告復未提出其他證據證明被告公司營業員確實有未依原告指示買賣，或被告公司有何不法侵害原告之行為，致其遭受損害，復未陳明究何人格法益受到重大侵害，自無從認定被告有何侵權行為，致原告受有損害。

從而，原告依據侵權行為之法律關係請求被告給付精神賠償20萬元，於法無據，為無理由，無從准許。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

六、本件訴訟費用額確定為第一審裁判費2,100元。以上筆錄正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。

（須按他造當事人之人數附繕本）。

中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
書記官 黃鈺玲