臺北簡易庭民事-TPEV,101,北簡,13212,20130531,1

臺灣臺北地方法院簡易民事判決 101年度北簡字第13212號
原 告 陳佳良
李佳芬
被 告 六和國際旅行社有限公司
法定代理人 王培蛟
訴訟代理人 林漢良
陳欽賢律師
被 告 鄧芸平
上列當事人間請求返還旅遊費用等事件，於中華民國102年5月13日言詞辯論終結，本院判決如下︰

主 文

被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內，與被告六和國際旅行社有限公司連帶給付原告新臺幣貳拾肆萬元，及自民國一百零一年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳仟伍佰玖拾元由被告鄧芸平於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內，與被告六和國際旅行社有限公司連帶負擔，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，得假執行。

但被告如以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。

本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於訴訟進行中，變更、追加聲明為：（一）先位聲明：被告六和國際旅行社有限公司（下稱六和公司）應給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

如其中一被告已為給付，他被告免為給付；

（二）備位聲明：被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內，與被告六和公司連帶給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

雖被告表示不同意原告所為之變更、追加，惟此部分所據之請求基礎事實均屬同一，訴訟資料及證據亦均共通，宜於同一訴訟程序解決，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開說明，原告所為之變更、追加，應予准許。

又被告鄧芸平經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

（一）被告六和公司之業務員鄧乃仁（已於101年7月8日死亡）於民國100年12月15日，代理被告六和公司，為原告2人以每人120,000元，代訂購買華友旅行社有限公司（下稱華友公司）所推出於101年2月14日出發之歡樂威尼斯舞動嘉年華13天之行程（下稱系爭行程），原告並繳付現金50,000元及以信用卡繳付70,000元訂金予被告六和公司，被告六合公司並出具國外旅遊定型化契約書（下稱系爭契約），該契約書印有六和公司契約編號及印鑑與華友公司之大小印鑑，另尾款再以信用卡刷卡方式於101年2月4日繳付120,000元，全部團費付清共240,000元，隨後開立旅行業代收轉付收據2份作為繳付之憑據。

惟於出發登機前10小時，鄧乃仁先以電話通知原告陳佳良之護照有效期限不足6個月為由，表示欲改其他行程，次日原告持系爭契約至華友公司辦理求償，其歐洲線經理張正義表示，該契約書之印鑑非華友公司所有，且明確表示原告未列於系爭行程之名單內。

（二）被告六和公司允許鄧乃仁對外代其承攬旅遊業務，且允許鄧乃仁以六和公司名義與客戶訂約、刷卡收取團費，故鄧乃仁係代理被告六和公司與原告訂定系爭契約，系爭契約應屬有效，被告六和公司需依約履行其內容。

且原告為善意第三人，無法瞭解被告六和公司內部作業及其與鄧乃仁間僱傭之約定，僅知鄧乃仁當時受僱於被告六和公司，為其承攬業務，且鄧乃仁之名片、國外旅遊定型化契約書及旅行業代收轉付收據等均為被告六和公司所出具，被告六和公司亦應依民法第169條規定，負授權人之責任。

縱契約未成立，被告六和公司亦應依民法第245條之1第3項規定，負賠償責任。

且鄧乃仁坦承偽造文書及詐欺，被告六和公司負責人亦承認其為公司內部作業疏失，鄧乃仁為被告六和公司之受僱人，其不法侵害原告之權利，僱用人即被告六和公司應依民法第188條規定，負損害賠償責任。

倘本院認被告六和公司應負系爭契約責任或締約過失責任，爰依系爭契約法律關係、民法第260條及第226條、第245條之1第3項規定，請求被告六和公司除賠償原告旅遊費用240,000元之損害外，並依系爭契約第14條第5款規定，賠償原告違約金240,000元，合計應給付原告480,000元，另依侵權行為法律關係，請求被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內給付原告480,000元，如其中一被告已為給付，他被告免為給付。

倘本院認被告六和公司無須負系爭契約責任或締約過失責任，爰依侵權行為法律關係，請求被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內，與被告六和公司連帶給付原告480,000元。

（三）並聲明：（一）先位聲明：被告六和公司應給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

如其中一被告已為給付，他被告免為給付；

（二）備位聲明：被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內，與被告六和公司連帶給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

三、被告六和公司辯稱：

（一）原告以系爭契約已成立、債務不履行之法律關係請求，為無理由： 1、按「旅行業管理規則」第2條規定，旅行業僱佣人員應向主管機關辦理登記。

本件鄧乃仁以往從事旅遊業務，於100年底受聘為被告六和公司無給職顧問，但因非正式員工，因此，被告並未向主管機關申報，也未申報投保勞健保。

其在未得被告事先同意前，無權以被告六和公司名義簽訂旅遊契約承攬旅遊案件，也不可印製有被告六和公司名銜之個人名片。

2、鄧乃仁自己承攬原告參加系爭行程，被告事先並不知情，系爭契約書係其偽造，於鄧乃仁及被告六和公司法定代理人王培蛟所涉臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15979號詐欺案件（下稱系爭刑事案件）101年6月21日偵訊時，業經鄧乃仁供述明確，故原告與被告六和公司並未成立旅遊契約，被告並無契約不履行情事。

3、原告先後2次以刷卡方式，將190,000元由被告六和公司收取一節，係因鄧乃仁向被告稱其有本身承攬之韓國團客戶，擬以刷卡付款，請被告幫助，但被告刷卡系統收到其款項後，已立即撥付給他，因此，才有刷卡紀錄。

另外，系爭契約書上被告六和公司之大小章並非被告所蓋，而是鄧乃仁偽刻蓋用，被告並不知情。

至於代收轉付收據，係鄧乃仁私下取得被告六和公司空白代收轉付收據後私自填載，且其買受人並非原告。

因此，上開刷卡紀錄、系爭契約書及代收轉付收據並不能證明被告和原告成立契約之合意。

4、本件旅遊契約是存在於鄧乃仁和原告間，由下列事實亦可證明本件是原告和鄧乃仁間私下之行為，與被告公司無涉：⑴本件旅遊契約是鄧乃仁在誠功旅行社服務時，於100年11月23日以前即與原告洽定，鄧乃仁並以誠功旅行社名義與原告簽立國外旅遊定型化契約書，當時鄧乃仁已向原告收取現金50,000元及刷卡金70,000元，契約中並約定「本行程交於華友旅行社主辦，於11月23日前提供華友三方合約」，由此可證，此旅遊契約與被告無涉。

⑵依系爭契約書，旅遊應於101年2月14日出發，但原告在100年11月23日前與鄧乃仁簽約後，至101年2月20日間從未和被告聯絡，可證此旅遊是原告和鄧乃仁私人間之事，與被告無關。

原告表示，100年2月14日出發登機前10小時鄧乃仁以電話通知其改期，次日其即到華友公司辦理求償，倘系爭行程是原告交付被告承攬，為何以前時間及當天不到被告處查問？100年2月14日未能成行後，原告即和鄧乃仁私下連絡，並於當天由鄧乃仁簽署和解書，原告未找被告六和公司卻私下和鄧乃仁和解，足證原告明知此事與被告無關。

本件雙方並無旅遊契約存在，原告依契約之法律關係請求被告六和公司退還旅費及給付違約金，應無理由。

（二）原告基於契約未成立締約過失責任之法律關係請求損害賠償亦無理由：本件原告和被告間並無洽訂契約，也無民法第245條之1第1項各款情事，原告據此請求損害賠償，應無理由。

（三）原告依表見代理之法律關係請求亦無理由：本件被告並無以自己之行為表示以代理權授與鄧乃仁或鄧乃仁表示為被告之代理人而被告不為反對之表示，原告亦未舉證證明被告有何行為表示以代理權授與鄧乃仁，或知鄧乃仁表示為被告之代理人而被告不為反對之表示，因此，原告依表見代理之法律關係請求自無理由。

另外，原告是早已與鄧乃仁以誠功旅行社名義簽約，於鄧乃仁契約不履行後亦和其私下和解，足證其知悉本件和被告無關，無表見代理之情事。

（四）關於被告是否應負僱佣人之侵權行為損害賠償部分：本件鄧乃仁並非被告之受僱人，其在100年11月23日前在誠功旅行社服務期間，以誠功旅行社名義和原告簽約，也與被告無關。

且鄧乃仁已承認，系爭契約書是其偽造，被告公司人員不知情，是他自己向客人承攬業務等。

故原告以被告是鄧乃仁之僱佣人，而鄧乃仁之行為為被告所賦與之職務行為，主張被告應負侵權行為損害賠償責任，其請求自屬無據。

（五）並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、被告鄧芸平辯稱：其對本件不知情，其子鄧乃仁已過世，其已陳報遺產清冊為限定繼承等語。

並聲明：原告之訴駁回。

五、得心證之理由：

（一）先位聲明部分： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

本件原告雖主張被告六和公司業已與其等成立系爭旅遊契約，並提出國外旅遊定型化契約書、旅行業代收轉付收據、信用卡消費明細為據，然為被告六和公司否認系爭契約書為真正，依上說明，應由原告負證明系爭契約書為真正之責。

2、原告雖主張系爭契約書蓋有被告六和公司之印文故為真正，然為被告所否認，辯稱鄧乃仁盜用被告六和公司合約書，偽造系爭契約書，被告並不知情等語。

查系爭契約書上華友公司之印文並非真正，為兩造所不爭執，參以，鄧乃仁於系爭刑事案件偵查中亦陳稱其確有偽刻華友旅行社之印章，並偽造上開定型化契約（即系爭契約書），至伊與告訴人（即原告）間招攬上開旅遊行程之過程，被告王培蛟的確都不知道等語，足認被告六和公司所辯鄧乃仁盜用被告六和公司合約書，偽造系爭契約書等語，堪信屬實；

此外，原告復未能就系爭契約書為真正，再舉證以實其說，所言自難採信。

3、次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第153條第1項、第103條第1項有明文規定，是以契約對本人發生效力，須代理人獲得本人授予代理權，且於權限內以本人名義與他人為締約之意思表示合致。

原告既未就系爭契約書之真正，與鄧乃仁代理被告六和公司與原告成立系爭契約等有利於己之事項舉證證明，從而，原告所執上開國外旅遊定型化契約書、旅行業代收轉付收據、信用卡消費明細，尚不足以證明兩造有旅遊契約關係存在。

4、又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。

而表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理；

由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院55年台上字第1054號判例、88年台上字第2448號裁判意旨參照）。

5、原告雖主張鄧乃仁之名片、國外旅遊定型化契約書及旅行業代收轉付收據等均為被告六和公司所出具，被告六和公司亦應依民法第169條規定，負授權人之責任云云。

惟查，本件係鄧乃仁未經被告六和公司及華友公司同意，擅自盜用被告六和公司合約書、偽刻華友公司之印章，進而偽造系爭契約書，因屬偽造文書之不法行為，依前開說明，自無表見代理之適用，故原告前開主張，委無可採。

6、末按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。

原告既未能證明被告六和公司有簽立或授權簽立系爭契約之行為，或應負表見代理人之責任，是鄧乃仁以被告六和公司名義與原告簽立系爭契約，即屬無權代理且未經被告六和公司承認之行為，對於被告六和公司自不生效力，另被告六和公司既非契約之當事人，原告主張其應負民法第245條之1締約過失之責任，亦非可採。

從而，原告主張被告六和公司應依系爭契約或締約過失之規定負賠償責任云云，要難採憑，則原告先位聲明之請求，應屬無據，不予准許。

（二）備位聲明部分： 1、被告鄧芸平部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。

又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條第2項定有明文。

本件鄧乃仁偽造系爭契約書，涉嫌詐欺原告旅遊費用，已如前述，自屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之行為，應對原告負侵權行為損害賠償責任。

又鄧乃仁業於101年7月8日死亡，依上開規定，被告鄧芸平僅以因繼承所得遺產為限，負清償責任。

2、被告六和公司部分：⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

而該規定係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。

故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。

換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人。

另民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院57年台上字第1663號判例、88年度台上字第2618號判決、42年台上字第1224號判例意旨可資參照）。

⑵查原告分別以現金50,000元，及以信用卡刷卡70,000元、120,000元（特約商店為被告六和公司）方式給付團費240,000元，並由鄧乃仁出具六和公司之旅行業代收轉付收據一節，業據原告提出信用卡消費明細、旅行業代收轉付收據等件為證，堪信為真實。

被告六和公司雖辯稱鄧乃仁非其受僱人，惟其自承鄧乃仁為六和公司之旅遊顧問等情，足見鄧乃仁在客觀上為被告六和公司所使用，為之服勞務而受被告六和公司監督，應係民法第188條第1項前段規定所稱之受僱人甚明；

另鄧乃仁因以被告六和公司名義承攬旅遊業務，進而為上開故意不法侵害原告權利之侵權行為，應係在執行職務下所為，被告六和公司自應就鄧乃仁所為侵權行為負損害賠償責任。

被告六和公司另辯稱本件旅遊契約是鄧乃仁在誠功旅行社服務時，於100年11月23日以前即與原告洽定，鄧乃仁並以誠功旅行社名義與原告簽立國外旅遊定型化契約書，與被告六和公司無關云云，惟鄧乃仁嗣後擔任被告六和公司旅遊顧問，另以被告六和公司名義簽訂系爭契約，並以被告六和公司之刷卡系統刷卡收取原告之旅費，另開立被告六和公司名義之旅行業代收轉付收據確認已收取旅費，顯見鄧乃仁為原告訂購旅行團費係以被告六和公司之名義對外招攬業務，在客觀上足認為與其執行被告六和公司之職務有關，被告六和公司仍應負責。

是原告依民法第184條第1項、第188條第1項之規定，請求被告六和公司負僱用人之責任，洵屬有據。

3、從而，原告依侵權行為及繼承之法律關係，請求被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內，與被告六和公司連帶賠償原告旅費損失240,000元，要屬有據，逾此範圍之請求，尚屬無據。

六、綜上所述，原告先位聲明為無理由，應予駁回。其備位聲明請求被告被告鄧芸平應於繼承被繼承人鄧乃仁之遺產範圍內，與被告六和公司連帶給付原告240,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月24日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。

至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。

中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
臺北簡易庭
法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書 記 官 陳香伶
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備註
第一審裁判費 5,180 元
合 計 5,180 元
其中2,590元由被告負擔，
餘由原告負擔