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台北地方法院台北簡易庭民事判決 101年度北簡字第3975號
原 告 禾昌國際開發有限公司
法定代理人 林盈辰
訴訟代理人 高奕驤律師
林妍君律師
被 告 國高股份有限公司
法定代理人 張金英
訴訟代理人 林凱律師
複 代理人 羅孟函
上列當事人間確認租賃關係不存在等事件，本院於民國102 年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就坐落新北市○○區○○路○段○○○○號一樓之房屋自民國一○一年二月一日起至民國一○一年五月二十一日止之租賃關係不存在。
被告應給付新臺幣柒拾捌萬玖仟陸佰陸拾柒元，及其中新臺幣肆拾肆萬玖仟陸佰陸拾柒元自民國一○一年三月二十一日起，其中新臺幣壹拾柒萬元自民國一○二年二月二十一日起，其中新臺幣壹拾柒萬元自民國一○二年三月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。
被告以新臺幣柒拾捌萬玖仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、因擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
經查，原告原起訴請求：1.確認兩造間就坐落新北市○○區○○路0 段0000號1 樓（下稱系爭房屋）之房屋租賃關係不存在。
2.被告應將原告所簽發如附表編號1 及5 至13號之支票10紙返還予原告。
3.被告應給付原告新臺幣（下同）3,070,672 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
嗣於本院審理中，原告陸續變更聲明為確認兩造間就系爭房屋自民國101 年1 月31日起至101 年5 月21日止之租賃關係不存在；
被告應給付原告3,099,084元，及自言詞辯論意旨續㈡狀所附附表4 所載之各項起算時點起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第163 、561 、571 、573 、612 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且基礎事實同一，依前揭規定，原告所為，於法相符，應予准許，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號判例意旨參照）。
查原告主張其於100 年10月14日與被告簽訂不動產租賃契約書（下稱系爭租約），由被告將系爭房屋出租給原告，惟原告已於101 年1 月31日終止租約，被告仍於同年2月3 日發函否認上情，並繼續兌付租金支票，則兩造間對系爭租約之法律關係即有不明之處，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是本件原告提起本件確認之訴，應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告於100 年10月14日與被告簽訂系爭租約，由被告將系爭房屋出租給原告，租賃期限自100 年12月8 日起至105 年12月7 日止，每月租金17萬元，押金51萬元，並約定被告應於100 年10月21日將系爭房屋交付給原告。
惟被告遲至同年11月18日始交屋，且於同年月20日系爭房屋即生漏水瑕疵，造成無法用電致原告停止施作裝潢，又於同年12月4 日漏水，造成原告裝潢之木作及地板毀損而須重新施工。
而被告因施工所需收回系爭房屋之鐵捲門遙控器，並自斯時起未再交還給原告。
另被告未經申請合法建照，即將系爭房屋由原來4 層結構增建為5 層，已有結構安全之疑慮；
另被告又未經核准逕將同路段50-9號房屋（下稱50-9號房屋）與系爭房屋之分戶面三分之一之磚牆拆除，改為輕隔間，並為兩屋共同樓梯建築工程，此舉遭新北市政府工務局勒令停工，致原告無法施作裝潢供營業店面使用。
再者系爭房屋之實際面寬僅3.95米，與登記權狀所載5.4 米不符，內部使用面積亦因被告於出租後改建樓梯，僅剩17.95 坪，與權狀記載之21.07 坪不符。
此外，被告於訂約後交付系爭房屋前，因系爭房屋後方下水道工程而將後方之老舊增建拆除，並重為新建，致新建部分成為即報即拆之違章建築，而原告於不知情下將水電設備安裝於後方新建部分，故有隨時被拆除之危險。
上述各情形均可認被告迄至交屋期限屆至前，均未提供合於所約定使用收益之建築物給原告，已屬債務不履行，且可歸責於被告，經原告發函要求被告補正處理，被告仍拒不補正，原告遂於101 年1 月31日終止系爭租約並請求被告應負債務不履行之損害賠償責任。
爰依民法第423條、第264條及第179條規定請求被告返還原告自100 年12月至101年1 月即租約終止前已兌付如附表編號2 至4 之租金34萬元、終止後被告仍為兌付之同年2 至4 月租金51萬元，及押租金51萬元；
依民法第423條、第227條、第26 3條、第260條及第213條第1項、第2項規定請求原告已實際支付系爭房屋之裝潢費用852,700 元；
依民法第423條、第227條、第263條、第260條及第213條、第216條規定請求營業利潤損失，蓋原告原預計100 年12月8 日開幕營業，故自同年月至101 年2 月共計受有3 個月之營業利潤損失，而同時期原告另一位於南京東路之分店（下稱南京東路分店）之營業銷售總額為3,853,846 元，並以100 年國稅局公告之同業利潤標準毛利率23％之比例計算，系爭房屋未開業損失計有886,384 元（計算式：3,853,846 ×23％＝886,384 ）。
總計請求被告給付金額為3,099,084 元。
並聲明：確認兩造間就系爭房屋於101 年1 月31日起至101 年5 月21日止之租約關係不存在；
被告應給付原告3,099,084 元，及自民事言詞辯論意旨續㈡狀所附附表4 所載之各項起算時點起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
聲明第2項部分願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告經原告表示系爭房屋有漏水情事，隨即委請專人修繕回復，並向原告表示減免7 日租金以為補償。
又被告自買受系爭房屋及50-9號房屋與同路段50-10 號房屋（下稱50-10 號房屋）已40餘年，為維護安全，曾委請土木工程技師鑑定補強結構，並遵照鑑定結果進行裝修；
被告並未於系爭租約訂立後交屋前，擅自改建租賃標的大樓建築內部結構，僅行室內裝修工程，並已取得室內裝修許可證，且50-9號房屋頂樓早於數10年前即有5 樓加蓋之增建物，被告僅翻修並無原告所稱之擅改建築結構情事，且被告對於50-9、50-10 號房屋之裝修，不影響原告對於系爭房屋之裝潢及營業，被告交付之系爭房屋已符約定之使用收益狀況。
再者，兩造並未於系爭租約中約定租賃標的之騎樓面寬、坪數、樓梯間使用權限等事項，顯見該事項實非契約必要之點，且被告未曾變更系爭房屋之面寬或面積，並無違約定之使用狀態。
此外，又兩造訂立系爭租約時，原告明知系爭房屋有後方增建部份，並載明於契約中，原告既經考量有拆建風險仍願締約，自不得嗣後以後方增建部分有拆建風險為由終止租約，且該部分係因新北市政府水利局實施污水下水道建設工程將上開增建物部分地開挖施工，被告配合為之，故將後方原增建部分向內減縮，非屬新違建，該府拆除之處分有誤，再以系爭租約第7條第3項兩造已約定同意以勘查之現狀承租，反而係原告自己有未經合法申報而為室內裝修之情，故被告並無債務不履行，原告終止租約亦屬不適法。
惟被告考量原告無承租之意，遂於101 年5 月21日委請律師發函給原告表示同意終止租約，故兩造之租約已於該日終止。
㈡倘鈞院認被告應負債務不履行之損害賠償責任，則原告亦未舉證證明其受有實際支出裝潢費用1,674,288 元之損害，且原告所提出南京東路分店之營業銷售額3,853,846 元，因該店之租金為244,000 元，與系爭租約租金為17萬元有異，顯見上開2 間店之規模不同，且原告所提之證據無從證明南京東路分店之盈虧，又每間店面之地點、消費客層、成本及單價均不同，甫開業之店面亦有知名度及客源之問題，故無從據以計算原告損失之營業利益。
㈢若鈞院認原告已於101 年1 月31日合法終止系爭租約，惟因原告遲未返還系爭房屋，甚以施工物品及裝潢之工作物等繼續占有使用系爭房屋至101 年4 月30日，此期間從未主動要求撤離占用之物品，被告自得依系爭租約第4條第4項、第6條第2項之約定，請求自終止租約之日即101 年2 月1 日起至101 年4 月30日止，按租金2 倍計算之違約金共102 萬元，並依民法第334條第1項為抵銷之抗辯。
另原告對所主張損失之發生與擴大，與有過失，請免除被告之賠償責任等語為辯。
並聲明：原告之訴駁回；
如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告於100 年10月14日簽訂原證3 之不動產租賃契約書，由原告向被告承租門牌號碼為新北市○○區○○路0 段0000號1 樓之房屋，約定租賃期限自100 年12月8 日起至105 年12月7 日止，第1 年至第3 年每月租金為17萬元，第4年至第5 年每月租金為178,500 元，押金51萬元，並約定被告應於100 年10月21日交屋與原告。
原告因而交付被告如起訴狀附表所示之支票，其中編號1 至6 之支票已經被告兌現，編號7至13號之支票業經被告返還給原告。
㈡新北市○○區○○路0 段0000號（1 至4 樓）、50之9 號（1 至4 樓）、50之10號（1 至2 樓）建築物因涉及未經核准擅自變更使用，涉及構造外牆變更之破壞分戶牆與破壞區劃牆（樓梯），違反建築法第73條、77條第1項之規定，遭新北市政府工務局函令停止施作，並於101 年2 月13日派員至現場複查，依規定裁處罰鍰。
㈢被告有收到如原證4 、5 、8 、10所示之存證信函。
原告有收到如原證6 、7 、9 、被證7 所示之存證信函與律師函。
㈣被告曾因50-9號房屋室內裝修而向新北市政府工務局申請施工備查，經該府於101 年1 月9 日以北工建字第0000000000號函同意備查在案。
㈤兩造間於100 年8 月24日簽訂以50-9號房屋1 樓為標的之租賃契約書（原證26），並經公證，約定自100 年11月8 日至105 年11月7 日止，租金為17萬元，押金為51萬元；
嗣於100 年10月14日以情事變更為由提前於100 年12月7 日終止租約。
㈥原告未於系爭房屋進行裝修前，向主管機關申請室內裝修審查許可。
四、經兩造協議整理本件之爭點為：㈠被告是否未依約交付合於兩造約定使用、收益目的之租賃物予原告？原告終止租約是否合法？㈡系爭租賃關係於何時消滅？㈢被告是否對原告負有債務不履行之損害賠償責任、不當得利返還義務？倘被告確實對原告負有債務不履行之損害賠償責任，原告是否受有何實際上之損害？㈣若被告確對原告負有損害賠償或不當得利之返還責任，被告得否執違約金請求權作為抵銷抗辯？㈤原告就其所受損害之發生或擴大，是否與有過失？茲分別敘述如下：㈠被告是否未依約交付合於兩造約定使用、收益目的之租賃物予原告？原告終止租約是否合法？⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。
租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態，倘出租人怠於履行此項義務，自應負債務不履行之責任（最高法院77年度台上字第2369號、97年度台上字第2307號、98年度台上字第222 號判決意旨參照）。
又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文，是債權人即得行使民法第226條、第254條、第256條規定之權利。
又租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅（最高法院51年度台上字第2823號判例參照）。
又租賃契約乃繼續性契約，倘於成立後發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照）。
⒉又按「本法所稱建造，係指左列行為：... 四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
、「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。
但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」
、「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」
、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。
必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。
二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。
... 」，建築法第9條、第73條 第2項、第77條第1項、第91條第1項分別定有明文。
是以，建築物所有權人自有維護該建築物合法使用之責任，不因建物所有權人將建物出租他人使用即免除該項義務，其目的在課所有權人對建築物合法使用與構造及設備安全加以注意之義務，以期減少公共安全之災害。
⒊查新北市○○區○○路0 段0000號（1 至4 樓）、50之9 號（1 至4 樓）、50之10號（1 至2 樓）建築物經新北市政府工務局100 年11月16日派員勘查，因涉及違反建築法第73條、第77條第1項：未經核准擅自變動外牆、分戶牆、破壞樓板等未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之變更使用行為，遭該局以100 年12月2 日北工使字第0000000000號函令停止施作，並恢復原狀或補辦手續，嗣該局於101 年2 月13日派員至現場複查，依規定裁處罰鍰等情，為兩造所不爭執，復有新北市政府工務局101 年7 月31日函附100 年12月2 日北工使字第0000000000號函全卷資料、102 年4 月16日北工使字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第177-188、603 頁），是以，被告顯然違背上揭維護該建物合法使用及設備安全，以維公共安全之責任，致系爭房屋處於違反建築法之狀態，且已遭勒令停止使用，被告如繼續使用，甚至將有遭受供水供電、封閉、強制拆除勒令之危險。
因此，系爭房屋因被告違反建築法之行為，已有居住及公共安全之瑕疵，已危及承租人之安全。
又查兩造訂立之系爭租約約定租賃期限為5 年，即自100 年12月8 日起至105 年12月7 日止，且系爭房屋係供營業之使用，為系爭租約所載明（見本院卷第15頁），是被告依民法第423條規定，自應提供合於上開約定使用目的亦即得營業使用之系爭房屋予原告，並應於租賃關係存續中保持該合於約定使用、收益之狀態。
系爭房屋既經主管機關認定違反建築法，並通知限期改善，則依當時情形，原告就系爭房屋即無法依系爭租約所約定之承租目的，而為圓滿之使用收益，是被告顯未依民法第423條規定，履行其應提供合於約定使用目的之系爭房屋予原告之義務。
是依上開說明，被告自負有恢復原狀或補辦手續，以提供原告合於營業使用收益之租賃物之義務。
⒋被告雖辯稱原告於簽約及被告實施裝修工程後，知悉且目睹系爭房屋與50-9號房屋間共用樓梯工程，仍願繼續承租，事後即不得違反承諾終止系爭租約云云。
查證人即系爭房屋仲介王俊敏到庭具結證稱：原告在簽約前，50-9號房屋與系爭房屋之分戶牆工程已在施作，且仲介人員有告知原告，在不影響面寬範圍之內，會拆除外梯，兩戶共用1 個樓梯等情（見本院卷第207 頁），另證人袁華亮亦證稱：「... 後來有與原告公司談到裝修的內容，剛開始拆除的前幾天，原告就有派人到現場與我溝通，那時樓梯部分，可不可以不要照原本設計的位置（庭呈原來室內設計圖），原本的位置是50之8 及50之9 中間，把樓梯吃到50之8 ，讓50之9 門面寬一點，... 」、「（被告訴訟代理人問：去年10月，樓梯工程與後面違建工程是否已經施工了？）已經施工。」
等語，顯見原告於租約成立之時，確實知悉系爭房屋與50-9號房屋間有拆除分戶牆及共用樓梯工程，惟尚無法逕予推認原告對於系爭共用樓梯工程有違反建築法規情事有所認知，或同意被告得未經主管機關核准擅自變動分戶牆及破壞樓板，況被告係遭新北市政府工務局以100 年12月2 日北工使字第0000000000號函令停止施作，自難認原告於租約成立之時，知悉系爭房屋有該違反建築法之瑕疵。
⒌查被告因違反前揭建築法令，遭新北市政府工務局以100 年12 月2日北工使字第0000000000號函令停止施作，顯見原告在恢復原狀或完成補辦手續前，無法就系爭房屋為圓滿之使用收益，被告自負有恢復原狀或補辦手續，以提供原告合於營業使用之租賃物之義務，已如前述。
故原告自得定相當期限催告被告恢復原狀，提供無違反建築法狀態之租賃標的物。
查原告於101 年1 月6 日發函催告被告應於10日內提供原告得合法使用系爭房屋之狀態，惟被告並未恢復原狀或補辦手續，原告遂於101 年1 月31日發存證信函終止系爭租約，有被告不爭執有收到之台北北門郵局第000069號、國史館郵局第000053號存證信函附卷可參（見本院卷第23-25 、28-29 頁）。
另觀諸新北市政府工務局101 年3 月8 日北工使字第0000000000號函（見本院卷第79頁）說明欄載明該局於101 年2 月13日派員至現場複查，業已依規定裁處罰鍰，並請建築物所有權人於101 年6 月15日前恢復原狀或補辦手續等情，顯見被告於原告發函催告補正及終止系爭租約後，迄至101 年3 月8 日間均未恢復原狀或補辦手續，違法狀態仍繼續中。
故認原告類推適用民法第254條、第256條規定意旨，終止系爭租約，於法有據。
⒍被告雖辯稱收受前開新北市政府工務局北工使字第0000000000號函後，旋依函文主旨委請建築師事務所陳述裝修之旨，並補辦室內裝修許可證，且原告依建築法規補辦室內裝修許可手續，即得繼續施做裝潢工程供營業店面使用，主管機關亦無禁止使用系爭房屋，自不生不能使用之情事云云。
然查被告未經核准擅自變動外牆、分戶牆、破壞樓板等未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之變更使用行為，縱然停止施工，仍屬違反建築法狀態，仍應依規定完成補辦手續或恢復原狀，若經新北市政府工務局現場勘查獲時，仍得逕依建築法等相關規定進行適法之處分，有新北市政府工務局前開北工使字第0000000000號函附卷為憑（見本院卷第603 頁），而新北市政府工務局於101 年2 月13日派員至現場複查，仍裁處罰鍰，並請建築物所有權人於101 年6 月15日前恢復原狀或補辦手續，已如前述，參以系爭房屋嗣經新北市政府工務局101 年10月31日北工建字第0000000000號函始同意變更使用執照、室內裝修書面審查許可，顯見被告未經核准擅自變動外牆、分戶牆、破壞樓板等違反建築法狀態，仍應恢復原狀或補辦手續，而不得僅以補辦室內裝修許可即認已無違反建築法之狀態，且直至101 年3 月8 日間，被告均尚未恢復原狀或補辦手續，故被告此節辯解，尚無足採。
⒎另按最高法院77年4 月19日77年度第7 次民事庭會議要旨謂：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」
，是買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。
再按民法第347條所示，有將瑕疵擔保責任於買賣以外之有償契約均為準用之規定，是上開見解於同為有償契約之租賃契約於性質相符者自有適用餘地。
⒏查原告主張被告近期內未經許可將4 層樓增建為5 層結構一節情，固提出98年7 月之Google地圖照片1 張為證（見本院卷第80頁），惟以肉眼觀察該照片由原告以螢光筆標示之4樓以上仍有建築結構之影像，故尚難僅以該照片即認5 層之增建於98年7 月以前不存在。
又觀諸證人即承攬被告系爭房屋及50-9號房屋設計裝修工程之設計師袁華亮所提供開工前系爭房屋及50-9號房屋相連接之照片6 張（見本院卷第428-430 頁），足認上述2 屋兩造訂立系爭租約之100 年10月14日前已存在該5 樓增建部分。
至漏水之部分，經原告通知被告修復該瑕疵後，被告已發函向原告表示「已請專人修復完畢，並同意減免原告7 日之租金作為漏水之損失補償」等語，此情有原告提出被告寄發給原告之存證信函可證（見本院卷第20頁），且原告亦未再就漏水瑕疵未為修復之情復為爭執，並將裝潢固定部分仍留置於系爭房屋內，顯見該漏水之瑕疵已經被告修復而保持其合於用益之狀態。
原告另主張系爭房屋之實際面寬僅3.95米，與登記權狀所載5.4 米不符，內部使用面積亦因被告於出租後改建樓梯，僅剩17.95 坪，亦與權狀記載之21.07 坪不符而有瑕疵云云，並提出手繪平面示意圖1 份為憑（見本院卷第32頁）。
然查系爭租約第1條約定之房屋所在地及使用範圍記載「新北市○○區○○路0 段0000號1 樓（依權狀登記）」（見本院卷第15頁），再查系爭房屋第1 層建物實際面寬為5.40米、內部面積登記為21.07 平方公尺，此情均有原告提出之臺北縣板橋地政事務所81年8 月31日測量之建物測量成果圖、建物標示部列印資料存卷為憑（見本院卷第30至31頁），且系爭租約並未約定實際面寬與內部使用面積之數據，復於第7條第3項明載：「乙方（即原告）已實際至租賃物現場勘察無誤，同意以勘察時之現狀承租... 」，而證人王俊敏即系爭房屋仲介證稱有同仁於原告變更租賃標的為系爭房屋之換約前再帶原告至現場看過等語（見本院卷第207 頁），是原告既於締約前已有至現場看屋並簽訂系爭租約，同意以現狀承租，則此部分被告已依系爭租約之本旨為給付。
⒐至有關系爭房屋後方老舊建築下水道工程內縮部分，經證人即系爭房屋仲介黃于婕到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：在100 年10月14日之前，兩造有無訂立其他租約？）有。
原告本來是租中間那間，後來因為地下水道工程，有影響室內坪數，所以就讓他租到旁邊那間比較大的那間... 」、「（被告訴訟代理人問：後來100 年10月14日租約簽訂時，出租人有無告知換租的50之8 房屋也會因為下水道工程影響後面的違建要內縮？）一開始有一個設計師（出租方），有提供相關設計圖，有標示內縮幾公分，均有提供相關圖說給承租方，... 」等語，（見本院卷第204 頁背面），證人王俊敏結證稱：「... 後半部原先有增建部分，承租人也知道，有衛生下水道及內縮，承租人覺得沒有影響，... 」、「（被告訴訟代理人問：你說出租50之9 有衛生下水道情形，後來改租50之8 時，有無提到有衛生下水道要內縮之情形？）有。」
、「出租人有將設計圖提供壹份給承租人，告知如何變更室內設計，包括內縮及加強部分（C 型鋼）。」
等情（見本院卷第207 、208 頁），證人即系爭房屋仲介王迺薰證稱換到50之8 是因為有一個下水道工程之故，因為50之9 內縮會變的比較小，當時有提供圖面等情（見本院卷第443 頁背面），足見兩造訂約前原告即已知悉後方老舊部分建築工程，並看過相關設計圖說。
又證人袁華亮復證稱系爭房屋從正面、側面、背面都很明顯是違建的結構等情明確（見本院卷第228 頁背面），堪認原告於簽訂系爭租約時，應知系爭房屋屋後部分為違建。
而違章建築未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造或使用，有隨時遭取締拆除之危險，為眾所周知之事實。
原告於明知系爭房屋屋後部分為違章建築，且被告將進行後方老舊部分建築工程之情況下，仍決定與被告簽訂系爭租約，則原告就系爭房屋後方重建部分係屬違建，日後仍有遭拆除之虞，即有預見，並於簽訂系爭租約時已可衡量是否符合經濟利益，始決定是否承租。
原告既知悉上情之情形下而予承租，難認被告對此部分租賃物未提供約定使用收益之狀態。
原告雖又稱被告重新裝潢後，該增建部分將從不予拆除之舊違建變成即報即拆之新違建云云，惟原告承租系爭房屋時既已知違建存在及被告將進行後方之工程及工程之內容，自應承擔違建可能被拆除之風險。
㈡系爭租賃關係於何時消滅？承前所述，被告所提供之租賃標的物既有違反建築法之情形，自屬不完全給付，依民法第227條第1項規定，原告自得依關於給付遲延之規定，催告被告補正，被告不為補正時，原告並得行使民法第254條之權利，且為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。
查原告於101年1 月6 日發函催告被告應於10日內提供原告得合法使用系爭房屋之狀態，惟被告並未恢復原狀或補辦手續，原告遂於101 年1 月31日發存證信函終止系爭租約等情，已如前述，被告亦不爭執有收到前開存證信函，準此，應認原告主張系爭租約因原告於101 年1 月31日合法終止，自屬有理，故系爭租賃關係自101 年2 月1 日起已為消滅。
㈢被告是否對原告負有債務不履行之損害賠償責任、不當得利返還義務？倘被告確實對原告負有債務不履行之損害賠償責任，原告是否受有何實際上之損害？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付不能之規定，行使民法第226條之損害賠償請求權，民法第227條第1項定有明文；
又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，亦為同條第2項所明定；
又終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第263條準用第260條亦定有明文。
經查，被告因涉及違反建築法第73條、第77條第1項：未經核准擅自變動外牆、分戶牆、破壞樓板等未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之變更使用行為，遭新北市政府工務局函令停止施作，致使原告無法圓滿使用系爭房屋，有違租賃物之保持義務，自屬可受歸責，經原告依法終止契約後，自得依民法第227條第1項、第2項規定，請求被告賠償其所受損害。
茲就原告請求賠償損害，是否有據？分述如下：⒈裝潢費用部分：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。
惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（參見最高法院100年度台上字第1716號判決，亦同此旨）。
原告先提出報價單2 份、支票及照片為證（見本院卷第33、84-103頁），並聲請訊問證人即佳鈦國際企業有限公司（下稱佳鈦公司）負責人吳東竣，然該證人到庭先證稱：報價單是伊公司所開立，該2 紙支票是原告因為系爭工程款而開立給佳鈦公司等情，嗣當庭又改稱：「（被告訴訟代理人問：你傳真的日期與你剛才所述不符，這份報價單是否因你臨訟才製作的？）是。」
、「（被告訴訟代理人問：提示原證23，這是否為兩個工程款的票？）不是。
... 這兩張支票是去年忠孝東路2 間的工程款。
... 」、「（被告訴訟代理人問：你一開始回答這兩張票說是系爭工程款，是誰叫你這樣講的？）林靜惠小姐... 」等語明確，是該證人所為證詞顯然前後矛盾，且可證前開報價單係證人應證人林靜惠之要求臨訟製作，前開支票2 紙則非原告支出系爭房屋店面裝潢之工程款。
原告嗣雖又提出所謂修正之報價單及支票明細表為證（見本院卷第540 、541頁），主張原告實際應給付吳東竣之裝潢款項為852,700 元，然證人吳東竣前已證稱：「... 板橋貨款我已經收了，... 大概70萬左右，... （原告訴訟代理人問：到底你因為系爭工程而向原告收取的工程款是多少？）約69萬元。」
等語、證人林靜惠亦證稱：最後收了60多萬元，參以證人吳東竣證稱：「（被告訴訟代理人問：本件工程做的衣架、模特兒、燈具、招牌都還可以用嗎？）還可以用。
這些價值約4 、50萬元左右。」
等情，又依系爭租約第4條第4項、第7條約定：原告交還房屋時，應將活動物品遷空，天地壁之固著物不動，如遺留傢俱雜物不搬者，視為放棄之內容，故原告搬遷時如未將其所有活動物品一併搬離，則視為拋棄其所有權，故此部分應非損害，不得再據以向被告請求損害賠償，再審酌被告提出之現場照片，認原告因系爭租約終止所受損害應為24萬元，逾此部分之請求則無理由，不予准許。
⒉營業利潤損失部分：按依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項固定有明文，然此須具有客觀的確定性（參照最高法院69年度台上字第2504號判決意旨）。
原告雖主張100 年8 月簽約後，即預計於100 年10月間交屋後，預留一個月裝潢期，最遲可於100 年12月8 日開幕，並已於100 年9 月間開始為了系爭租賃物所得銷售之服務備貨，故請求自100 年12月至101 年2 月共計3 個月所損失之利潤，並以同季同期原告南京東路分店100 年11月份至101 年1 月份之營業銷售額，依100 年度國稅局公告之同業利潤標準毛利率23％之比例計算原告因被告債務不履行所得請求之所失利益等情，並提出營業人銷售額與稅額申報書（401 ）100 年11-12 月、原告公司101年1 月損益表、租賃契約等件為證（見本院卷第34、35、104-112 頁），惟每間店面之地點狀況、當地客源、消費習性均不盡相同，且不能排除剛開始營業之店面有時可能處於虧損甚或僅能收支平衡之情形，顯具有相當之不確定性，尚難逕以其他店面之營業銷售額認定係原告經營系爭房屋之收入，況觀諸原告提出之前開原告公司損益表之營業淨利為－15,385元，可見原告之收入多寡具有相當高之不確定性，僅以原告提出之其他店面營業人銷售額與稅額申報書（401 ）100 年11 -12月、原告公司101 年1 月損益表為為標準計算平均之營業收入，實有未洽，原告就此復未能舉證證明其依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益究有多少，則其主張所失利益計有3,070,672 元，顯屬無據，此部分請求並無理由。
⒊已兌現之租金部分：①按契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力。
又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條規定甚明。
②經查，系爭租約第3條約定租金之支付方式為「乙方（即原告）於簽訂本約時應一次開立1 年份12個月，並以每月8 日為兌現日之租金支票交付給甲方（即被告）」，而押金之給付方式為「押租保證金為51萬元，乙方應開立100 年8 月24日為兌現日之支票交付給甲方，租約期滿或終止租約交還房屋時無息返還予乙方」，有系爭租約在卷為憑，而附表編號1 為押金之給付，編號2 至6 為已兌付支票，均為系爭租約101 年1 月31日終止前由原告依上揭約定交付給被告，為兩造所不爭，揆諸首揭說明，系爭租約之終止並不影響終止前已發生之權利變動之效力，至於終止後之租金，則原告並無給付之義務，故被告無法律上之原因，受有取得101 年2 月1 日起至101 年5 月7 日止之租金利益，致原告受有損害，故應由被告返還該部分之租金549, 667元（計算式：（170000×7/30）＋（170000×3 ）＝549,667 ，小數點以下四捨五入）。
③至101 年1 月31日終止前已兌付之票款部分，因終止契約並無溯及效力，則終止前兩造間之系爭租約仍屬有效存在，故原告本於系爭租約之約定履行給付租金之義務，並交付被告該部分租金，乃屬有法律上之原因所為之給付，不生不當得利之問題，被告自毋庸負返還責任。
原告固主張就已兌付之票款部份，得依同時履行抗辯權、與債務不履行責任請求被告返還云云。
然按民法第264條第1項所規定之同時履行抗辯係以雙務契約有效而他方當事人未為對待給付前，自己得拒絕先為給付之抗辯權，非屬請求權基礎之規定。
再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。
最高法院著有59年度台上字第850 號著有判例意旨可資參照。
經查，原告業將已兌付支票給付給被告此節，兩造均不爭執，則原告既已為給付，自無再主張拒絕給付之可能，亦無從以同時履行抗辯權作為已為給付後請求返還給付之請求權基礎。
又原告給付支票係就被告履行出租人義務所為之對待給付，縱被告有不完全給付之情事，並因被告經催告仍不補正，致遭原告終止系爭租約，亦僅係原告得向被告主張不履行之損害賠償責任而已，然該債務不履行所生之損害仍與原告所為之租金對待給付有間，則原告上揭主張即不可取。
㈣若被告確對原告負有損害賠償或不當得利之返還責任，被告得否執違約金請求權作為抵銷抗辯？⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。
又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。
而衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度台上字第807 號判例意旨參照）。
查系爭租約第6條第2項約定：「乙方（即原告）於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，至返還房屋之日止，乙方應支付房屋租金二倍計算之違約金。」
，揆其內容並未排除原告終止租約之情形。
原告雖以系爭房屋因被告交付後有嚴重漏水情事，再由被告委請專人處理而有將該屋之鐵捲門遙控器收回後，未再交付給原告，主張無返還系爭房屋與被告之義務云云，然原告並未提出證據證明被告有再經工班人員取回鎖匙，而取得對系爭房屋之事實上管領力之情事，且由證人吳東竣、袁華亮之證述仍謂原告裝潢之固定物至今尚置於其該屋內等語，原告並自認於101 年4 月30日將所有物品搬離系爭房屋，且原告所寄予被告之存證信函中始終未表示被告未交付系爭房屋之占有，且被告未舉證於101 年1 月31日終止系爭租約後，曾向被告要求搬離占用之物品，益徵被告並無排除原告對於系爭房屋之占有，足認系爭房屋於被告修復漏水後仍由原告為事實上占有之情無誤。
故原告終止系爭租約後，未交還系爭房屋時，被告自得據該條之約定，請求違約金。
本院審酌系爭租約約定租期為5 年，第1 年至第3 年每月租金為17萬元，原告承租系爭房屋係供營業使用，且原告依法終止系爭租約後，仍將物品占用系爭房屋，造成被告另行自由處分之困難，另依照一般經驗法則，多年來臺北市之房價雖有相當之調漲，但租金之漲幅不大，故兩造約定以房屋租金2 倍計算違約金，實屬過高，爰核減為每月17萬元。
是被告請求原告自101 年2 月1 日起至101 年4 月30日止，按月給付原告17萬元之違約金之範圍內，應予准許，逾此範圍之違約金請求，則予以駁回。
⒉另押租金在於擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人固不負返還之責，在租賃關係已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，承租人請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院83年台上字第2108號判例意旨參照）。
故應於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還（最高法院81年度台上字第1907號、81年度台上字第1630號、77年度台上字第2213號、69年度台上字第3985號判決意旨參照）。
原告主張其已依約支付押租金51萬元，為被告所不爭執。
茲系爭租約既經原告合法終止而消滅，則依系爭租約第3條第2項約定，租約期滿或終止租約交還房屋時無息返還予原告。
承前所述，系爭租約已於101 年1 月31日依法終止，且兩造均不爭執原告於101 年4 月30日始將所有物品搬離系爭房屋（見本院卷第572 頁），是原告已履行將系爭房屋交還被告之義務，故依上開約定，被告應返還全額押租金。
惟因原告應給付前開違約金，故經與該部分抵銷後，被告已毋庸返還押租金部分。
㈤原告就其所受損害之發生或擴大，是否與有過失？民法第217條第1項所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人能盡善良管理人之注意，即可避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。
本件造成原告不能依系爭租約繼續使用系爭房屋，並受有前開損害之原因，係由於被告違反建築法第73條、第77條第1項：未經核准擅自變動外牆、分戶牆、破壞樓板等變更使用行為，經原告發函催告被告補正，提供原告得合法使用系爭房屋之狀態，然被告未為補正，故經原告依法終止系爭租約，已如前述，則被告違反建築法，且經催告未為補正之行為，顯然與原告之行為無關。
原告雖經證人吳東竣證稱並未向主管機關申請裝修許可，但並未因此遭主管機關因而勒令停工，又原告公司縱使有去陳情或舉報系爭房屋不合法之情形，亦屬正當權利行使，被告本應遵守契約約定之精神，注意履行相關契約義務，本件全然係被告未注意遵守建築法規定，且於原告依法催告後仍不為補正所致，不能認為原告對於損害之發生或擴大，與有過失可言。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。
民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
原告請求被告給付裝潢費用之損害24萬元、101 年2 月1 日至同年3 月7 日止之租金209,667 元部分自起訴狀繕本送達翌日即101 年3 月21日起算，101 年3 月份經被告兌現提領之租金支票金額17萬元自原告民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告之翌日即102 年2月21日起算，101 年4 月份經被告兌現提領之租金支票金額17萬元部分，自原告民事變更聲明狀繕本送達被告之翌日即102 年3 月9 日起算，年息百分之五之遲延利息，自屬有據。
綜上所述，系爭租約業經原告依法終止而不存在，從而，原告請求確認系爭租約自101 年2 月1 日起至101 年5 月21日止之租賃關係不存在，及請求被告給付789,667 元，及其中449,667 元自101 年3 月21日起，其中17萬元自102 年2月21日起，其中17萬元自102 年3 月9 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部份係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應職權宣告假執行。
並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。
至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
臺北簡易庭
法 官 沈佳宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 李易融
附表：
┌─┬──────┬─┬────┬────┬─────┐
│編│付款人 │受│金額（新│發票日（│支票號碼 │
│號│ │款│臺幣／元│年月日）│ │
│ │ │人│） │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│1 │臺新國際商業│被│510,000 │100.8.24│BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│2 │臺新國際商業│被│170,000 │100.12.8│BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│3 │臺新國際商業│被│170,000 │101.1.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│4 │臺新國際商業│被│170,000 │101.2.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│5 │臺新國際商業│被│170,000 │101.3.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│6 │臺新國際商業│被│170,000 │101.4.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│7 │臺新國際商業│被│170,000 │101.5.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│8 │臺新國際商業│被│170,000 │101.6.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│9 │臺新國際商業│被│170,000 │101.7.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│10│臺新國際商業│被│170,000 │101.8.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│11│臺新國際商業│被│170,000 │101.9.8 │BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│12│臺新國際商業│被│170,000 │101.10.8│BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
├─┼──────┼─┼────┼────┼─────┤
│13│臺新國際商業│被│170,000 │101.11.8│BM0000000 │
│ │銀行和平分行│告│ │ │ │
└─┴──────┴─┴────┴────┴─────┘
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