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臺灣臺北地方法院民事判決
103年度北簡字第3934號
原 告 內政部警政署警察廣播電臺
法定代理人 宣介慈
訴訟代理人 張衛航律師
陳勵新律師
林美倫律師
上 一 人
複 代理人 安玉婷律師
被 告 巽大企業有限公司
法定代理人 林世忠
訴訟代理人 楊敏宏律師
複代理人 邱永豪律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國104年7月23日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告之法定代理人原為湯明珠，已於民國104年4月3日變更為宣介慈，此有內政部104年3月2日台內人字第0000000000號令卷可稽（見本院卷二第52頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第51頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
查原告起訴時訴之聲明為：被告應將所有坐落於高雄市○○區○○○段○00000地號土地（下稱系爭土地）上佔用面積為58.0644平方公尺之中寮發射站調頻廣播發射天線鐵塔拆除遷移，並將土地騰空返還原告，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣（下同）320元。
（見本院卷第1頁）。
嗣經本院通知兩造及地政機關至上開土地現場履勘特定原告請求拆除之地上物範圍，原告遂於民國104年3月13日具狀變更訴之聲明為：被告應將坐落於系爭土地上，如附圖所示A部分，面積為75平方公尺之發射電塔拆除遷移，並將土地騰空返還原告；
及如附圖所示B部分，面積為9平方公尺之管線立架拆除遷移；
及如附圖所示D部分室內空間內，面積為2.25平方公尺之雙工器、面積為0.54平方公尺之功率分配器及所設置之銅管拆除遷移，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告413元。
（見本院卷第127頁正背面）。
原告所為上開訴之變更，均係本於其主張被告無權占用原告系爭土地之同一基礎事實所為之，參諸前揭規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告辦理之中寮發射站調頻廣播發射天線鐵塔採購案（下稱系爭契約）於97年4月23日開標決標，由被告以1,066萬元得標，並經原告於98年11月19日辦理複驗，然被告未通過複驗，又系爭契約第7條之履約期限為97年10月31日，然被告遲延完工逾1年，且98年10月15、16日辦理驗收時，因驗收發現有部分缺失未通過驗收，原告遂限期被告於98年11月16日前完成所有缺失改善，然於98年11月19日辦理複驗時，被告仍未通過複驗，且亦有上開可歸責於廠商致延誤履約期限情節重大之情形，原告遂於98年12月8日以警廣秘字第0000000000號函（下稱函文A）被告，以系爭契約第17條第1項第5、9款解除契約；
又被告之執行副總温德農因被告標得採購案後，因採購問題無從依合約提出相關零件之合法測試文件，未據實告知原告，反為避免無法通過工程審查，以變造原廠測試報告之犯罪方式意圖蒙混過關，而有變造履約相關文件之情事，並經臺灣新北地方法院於100年6月29日以100年訴字第461號刑事判決有罪，並確定在案，原告亦得依契約第17條第1項第6款之規定解除契約，是原告嗣於101年4月5日以警廣秘字第0000000000號函（下稱函文C）再次發函給被告解除系爭契約。
退而言之，縱未生解除契約效力，則原告併以103年4月1日起訴狀再為依契約第17條第1項第5款、第6款、第9款解除系爭契約之意思表示。
㈡本件契約既經合法解除，原告自得依民法第184條第1項前段、第259條及契約第9條第6項之規定，請求被告回復原狀暨拆除系爭電塔及雙工器、功率分配器、銅管（下合稱系爭鐵塔等物）。
㈢退步言，縱未生解除契約效力，原告於98年12月8日之函文A亦屬終止契約之意思表示，則經終止後，系爭鐵塔及被告所施作之管線立架等設施，即無權占用系爭土地，而屬不法侵害他人之財產權，然原告為系爭土地之管理機關，原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應負損害賠償責任，並依民法第213條第1項之規定，請求被告回復損害發生前之原狀，即將系爭發射天線鐵塔及被告所施作之管線立架等設施予以拆除。
復按，民法第263條規定：「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。
」及民法第263條（按：應為民法260條之誤載）規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」
查本件原告於契約經終止後，仍得依約請求被告負損害賠償責任，則原告應仍得依契約第9條第6項之規定，請求被告將系爭經驗收不合格之發射天線鐵塔及被告所施作之管線立架等設施予以拆除。
㈣被告所建置之系爭鐵塔等物，經原告解除契約後，即應由被告拆除返還佔用之土地，然被告經原告於102年10月9日、25日發函要求被告拆除系爭鐵塔，被告卻置之不理，是被告無權占有原告所有之土地，而消極減免其應支付使用該土地之代價，即受有利益，並因而致原告占有使用系爭土地之權益受有損害，原告自得依不當得利法律關係請求被告返還相當於租金之利益，系爭鐵塔佔用系爭土地之面積為75平方公尺，且占用土地之地理位置尚稱良好，是本件之損害金即應以申報地價即公告地價每平方公尺110元年息5%計算，是原告每年自得向被告請求413元之不當得利損害金（計算式：110ｘ75ｘ5%＝413元，元以下四捨五入)。
㈤嗣經被告向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，雙方調解不成立，工程會於100年2月18日發給調解不成立證明書，經原告於函請被告拆除系爭天線鐵塔，被告卻置之不理，並經民眾檢舉，原告爰依民法第184條第1項前段、第259條及系爭契約第9條第6項、民法第179條提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將坐落於系爭土地上系爭鐵塔等物拆除遷移，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告413元。
㈥對被告抗辯之陳述：⒈系爭契約係依政府採購法所簽訂之警察廣播電臺財務採購契約，尚難遽認係為承攬契約，退而言之，被告縱符合民法第494條但書之要件，然依契約自由原則，系爭契約第17條第1項所列各款解除契約之事由，仍屬約定解除契約之事由，不受民法第514條第1項除斥期間之限制。
⒉並無被告所稱因不可歸責被告而影響本案履約期限共計74日之情形，且被告亦未向原告申請展延，原告以未書面同意延長工期，況被告依約本有備料之義務，有關電纜缺料所致工程延誤可歸責被告。
況系爭契約至被告於98年9月17日函請原告進行驗收時，已逾期321日，縱扣除被告上揭主張之74日，亦逾期247日，仍延誤履約期限逾20%而屬情節重大。
二、被告則以：㈠依政府採購法第85-1條第1項，經採購申訴審議委員會進行調解程序之爭議，自應限於履約爭議，倘契約經解除者，既無「履約」可言，故本件爭議前經被告於99年3月2日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，嗣經該會委員向雙方當事人告以上旨，原告亦同意該等見解，並先後以原告99年5月24日警廣秘字第0000000000號函文（下稱函文B）、99年5月13日協調說明會說明事項紀錄主張函文A中解除係屬誤繕，終止並儘速解決履約爭議為主要意思表示，故原告之98年12月8日函文A之真意並非解約而係在終止系爭契約。
又原告函文C僅重申函文A之意旨，並未提出新的解約事由據以作成另一解除契約的意思表示，故原告主張已以函文C依系爭契約第17條第1項第6款再行解除契約為無理由。
㈡系爭契約已因原告以函文A行使終止契約而消滅，無再解除契約之餘地，且原告所主張相關事由發生之時間迄民事起訴狀繕本送達之時，已逾民法第514條原告行使契約解除權之期間。
故系爭契約未因起訴狀送達而合法解除，綜上，系爭契約既未解除，原告自不得主張依民法第259條回復原狀。
㈢系爭契約一部之規範書，就施工地點、工程需求包括「調頻廣播發射天線系統乙付」、「發射天線自立式鐵塔復建」、「工程施工項目」等約定，顯然重在一定工作之完成，而非單純所有權之移轉，且系爭契約中亦有終止權行使之約定，故系爭契約屬承攬契約。
且被告所承攬之工作屬建築物以外之其他土地上之工作物，為兼顧定作人權益及維護社會公益，有限制定作人解除權行使之必要，不得任由當事人以約定解除權拒斥適用民法第494條但書之餘地。
㈣被告因颱風之天候因素、HCA2-50JPL電纜發生全球性缺貨、原告指示新增第一節鐵塔及水平電纜橋架項目，原告自應核實展延履約期限94日，而被告業於98年1月14日依約完成安裝測試工作，甚至原告已於98年4月6日至5月5日間，因既有主機故障，使用本工程設施發射信號，故被告就本案之履約自無延誤且情節重大之情，故無契約第17條第1項第5款之解約事由。
另原告主張複驗不合格，或根本未附理由，或非依系爭契約、規範書所列內容而為查驗、驗收，故不得認有第17條第1項第9款之解約事由。
㈤被告完成系爭契約所約定之工作，且依98年10月15日信號驗收合格、同年月16日辦理數量驗收亦合格，而設備可供正常使用的情況，原告所主張者僅牽涉系爭契約履約項目的甚小部分，僅解除契約之一部影響層面較小，然竟將契約全部解除，故原告解除權之行使有違誠信與正當行使權利原則。
㈥退步言，縱認系爭契約已解除，亦不得請求拆除系爭鐵塔：⒈債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用，故原告不得依民法第184條第1項前段請求拆除系爭鐵塔。
⒉系爭鐵塔所在之土地並無何名義上之變動，顯見被告並未自原告處受領任何給付物，故應無適用或類推適用民法第259條第1款而得請求被告拆除鐵塔之餘地。
⒊系爭合約書第9條之約定，顯然係就廠商、機關於履約中之相關權利義務事項予以規範。
故系爭契約第9條第6項之約定係在處理契約仍有效之履約過程中，機關查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定時，機關得予拒絕並由廠商免費改善、拆除、重作、退貨或換貨之情況，與解除後回復原狀無涉。
⒋被告完成系爭合約書所約定之工作、完成大部分驗收，且可供正常使用的情況下，要求拆除系爭鐵塔以回復原狀，全未考慮系爭鐵塔仍可供正常使用，鐵塔結構體亦無重大瑕疵而無法運用之情事，遽而請求拆除全部天線、鐵塔，其所得利益與被告所受損失已輕重失衡，而屬權利濫用。
㈦該鐵塔乃被告依原告之定作而施作，原告更曾以系爭工程成果發射信號，被告並無受有利益，況原告拆除鐵塔、回復原狀之請求既無理由，則並無權占有之情形，故原告不得主張不當得利等語，資為抗辯，並聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第101頁及其反面）：㈠對新北地方法院100年訴字第461號刑事案件判決所載溫德農偽造文書之犯罪事實。
㈡原告辦理之「中寮發射站調頻廣播發射天線鐵塔」採購案於97年4月23日開標決標，由被告以1,066萬元得標。
鐵塔占用地面積為75平方公尺，土地管理者為原告。
㈢被告曾函知原告就與履約期限有關之工程所需電纜HCA12-50JPL關鍵原料全球缺貨之事實及影響。
㈣原告於98年11月19日辦理複驗，並於98年12月8日以警廣秘字第0000000000號函（即函文A）被告，表示以複驗結果不合格，解除契約。
㈤原告於99年5月24日以警廣秘字第0000000000號函文給被告（即函文B）。
原告於101年4月5日以警廣秘字第0000000000號函文給被告（即函文C）。
原告並於102年10月9日、102年10月25日函請被告拆除系爭天線鐵塔。
㈥被告曾於99年3月2日向行政院公共工程委員會聲請調解，雙方調解不成立，行政院公共工程委員會於100年2月18日以公函檢送調解不成立證明書。
㈦原告嗣再以103年4月1日之民事起訴狀依系爭契第17條第1項第5款、第6款及第9款之規定，為解除契約之意思表示。
㈧對兩造所提出之書證形式上均屬真正。
四、本院之判斷：㈠系爭契約之性質為何？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完，給付報酬之契約；
約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。
稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。
準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。
又契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。
如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；
如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；
兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約（最高法院102年度台上字第1468號、100年度台上字第1354號判決意旨參照）。
⒉查兩造所簽訂之系爭契約雖名為「警察廣播電台勞務採購契約」，惟觀諸該系爭契約第3條約定「契約價金總額：1066萬元」，系爭契約天線鐵塔規範書亦記載：「系爭契約之工程需求為：1.調頻廣播發射天線系統乙付。
2.發射天線自立鐵塔復建。
3.工程施工項目：3-1.發射天線自立鐵塔製造、鍍鋅、安裝及油漆。
3-2.發射天線固定架製造安裝。
3-3.發射天線安裝測試。
3-4.電場強度量測」（見本院卷一第166頁）、「驗收：1.立約商需測量八方位電場強度及本台指定地點之電場強度」（見本院卷一第176頁）、「施工準則：1.本案工程含工帶料」（見本院卷一第8頁、第177頁），均可見兩造間約定由被告供給材料，且未就材料之計價方式為具體約定，而將該材料之價額作為報酬之一部；
又上開規範書僅對材料之效用為約定，被告尚需提供安裝、測試等工作，驗收時亦以安裝後之電場強度為測量標準（見本院卷一第166-171頁），故應認兩造之意思重在於工作之完成，從而本件契約之性質即屬承攬契約，自應適用關於承攬之相關規定，合先敘明。
㈡原告得否主張解除系爭契約，而依民法第184條第1項前段、第259條及系爭契約第9條第6項請求被告拆除系爭鐵塔、管線立架、雙工器、功率分配器及所設置之銅管？⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」
民法第98條定有明文。
又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。
兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年台上字第286號判決意旨參照）。
復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；
定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。
民法第495條第1項、第514條亦有明文。
經查，原告於函文A中表示因逾期321日及未通過驗收，而欲依系爭契約17條第1項第5款解除契約，並旋於函文B及該函所附說明事項紀錄中表示函文A「所述『解除』一詞顯係繕誤，故前偕函文中揭露解除契約之意，係屬誤植，僅此敘明，…主要意思應為終止之意旨」等情，有函文A、函文B及其所附說明事項紀錄存卷可查（見本院卷一第24頁、第107-109頁），則綜合原告所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，足認原告之函文A係欲為依系爭契約17條第5、9款終止契約之意思表示，則原告主張已依函文A解除契約云云，即屬無據。
又依函文C之主旨略以：本臺已經於98年12月8日以警廣秘字第0000000000號函解除契約在案等語，亦有該函可稽（見本院卷一第33頁），則依其內容記載，僅重申已以函文A內容處理在案，除未就上開函文A、B有誤載誤認效果之情形為說明外，亦未提出其他解除契約事由，則亦難認有另為一解除契約之意思表示，故原告主張曾以函文C依系爭契約17條第1項第6款之規定解除契約云云，即不足採。
又依函文A所載，原告至遲於98年12月8日即已知悉該函所主張遲延、未通過驗收之情形，又新北地方法院100年訴字第461號刑事案件判決所載溫德農偽造文書之犯罪事實等節，業經法院於100年6月28日為判決，亦有該件判決可查（見本院卷一第31、32頁），亦堪認原告至遲於斯日即發現有上開情事，然原告於103年4月1日民事起訴狀始主張解除契約（見本院卷一第1頁），已逾1年除斥期間，自不應准許。
⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。
定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，須就工作有瑕疵之事實舉證。
承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210號判決參照）。
按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約。
但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、民法債編施行法第27條規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地（最高法院98年度台上字第77號判決意旨參照）。
本件原告主張被告所承攬上開工程之工作均有瑕疵，而欲解除系爭契約乙節，為被告所否認，則依舉證責任分配之法則，應由原告就被告承攬本件工程有瑕疵重大致不能達使用之目的之事實，負舉證責任。
經查，系爭契約之項目包括「調頻廣播發射天線系統乙付」、「發射天線自立鐵塔復建」及「工程施工項目：.發射天線自立鐵塔製造、鍍鋅、安裝及油漆，發射天線固定架製造安裝，發射天線安裝測試，電場強度量測」等節，業如前述，又原告於98年10月15日就6處為電場強度之現場測試均驗收合格，98年10月16日驗收項目32項中已有21項合格等情，有98年10月15日、同月16日之驗收審查測試紀錄表可稽（見本院卷一第129頁、第121-123頁），並依扣減金額對照表（見本院卷一第286頁）所示，契約未有爭議部分之金額已達4,170,875元，則依系爭契約已進行至辦理驗收階段、驗收項目不合格之比例、爭議金額占總工程款之比例，難認已有瑕疵重大致不能達使用而得例外解除承攬契約之情形，原告復未能提出其他證據以實其說，故原告欲據此主張解除契約，即屬無據。
⒊綜上，原告既未能解除系爭契約，故其主張已解除契約而依民法第184條第1項前段、第259條及系爭契約第9條第6項請求被告拆除系爭鐵塔、管線立架、雙工器、功率分配器及所設置之銅管，即無理由。
㈢原告得否主張契約終止後，被告無權占有該地，而依民法第184條第1項前段、第213條第1項，請求被告拆除系爭鐵塔等物？⒈按侵權行為要件中之加害行為雖包括作為與不作為，惟如以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，須以行為人依法令規定，或契約約定，或自己危險之前行為，或公序良俗負有積極作為之義務者始足當之（最高法院102年度台上字第1893號判決意旨參照)。
次按給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用，故債務人雖自契約解除日起負有回復原狀之義務，故自斯時起負有遲延給付責任，然就此債權被侵害，僅得依給付遲延（債務不履行）之法律關係為之，不得依侵權行為之法律關係為之（最高法院43年台上字第639號判例、97年台上字第2088號判決意旨參考）。
⒉原告固主張終止契約後被告無權占用系爭土地，而屬不法侵害他人之財產權云云，然查，系爭電塔等物為原告委託被告施作，且已完工並進行驗收等節，為兩造所不爭執，則依本件被告履約之情形，被告僅屬為原告施作上開工作物之承攬人，難認有占有系爭土地而需返還之情形，況終止契約後，原告縱有回復原狀等主張，然依上開說明，亦不得依侵權行為為請求，故原告此部分主張，亦屬無據。
㈣原告得否主張契約終止後，依系爭契約第9條第6項請求被告拆除系爭鐵塔等物？按查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定時，機關得予拒絕並由廠商免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，系爭契約第9條第6項定有明文。
經查，系爭契約第9條之內容為「履約標的品管」，且該條中第1項等其他項目均係就被告於履約過程中對履約品質所為之約定，並審酌契約終止解除及暫停執行已於系爭契約第17條所約定等節（見本院卷一第16、17頁），足認系爭契約第9條第6項係於履約過程中，促使履約標的能符合約定品質所為相關約定，故原告於履約過程中得據以要求拆除重作以符履約標的之品質，自非屬契約終止後效果之約定，故原告自不得主張契約終止後據此請求被告拆除系爭鐵塔等物。
㈤原告主張34,839元之不當得利，有無理由？按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
（最高法院99年度台上第1009號判決意旨參照）。
經查，原告主張解除契約係屬無據，已如前述，則原告主張契約解除而被告無權占有系爭土地屬不當得利云云，亦屬無據。
五、綜上所述，原告未能解除系爭契約，則對被告主張回復原狀、不當得利之請求均無理由，從而，原告依民法第184條第1項前段、第259條及系爭契約第9條第6項、民法第179條請求被告應將坐落於系爭土地上系爭鐵塔等物拆除遷移，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告413元，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
臺北簡易庭 法 官 劉宇霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 吳建元
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