臺北簡易庭民事-TPEV,105,北小,3536,20170523,1

臺灣臺北地方法院小額民事判決 105年度北小字第3536號
原 告 ＯＯＯ
法定代理人 徐德沛
張馨文
被 告 ＯＯＯ
兼 上
法定代理人 張育銓
余淑燕
共 同
訴訟代理人 張育銓

上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國106 年5 月1 日言
詞辯論終結，本院判決如下︰

主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹萬壹仟玖佰陸拾元，及自民國一百零五年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
但被告如以新臺幣壹萬壹仟玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

理由要領
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
本件原告原起訴請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）67,800元（見本院卷第3 頁），嗣於民國106 年2 月14日言詞辯論時，主張酌減其請求 1,000元等語（見本院卷第49頁反面），原告前揭減縮應受判決事項之聲明，經核於法相符，應予准許。
二、原告主張略以：原告與被告ＯＯＯ於103年9月間，均為址設臺北市○○區○○路0段00號臺北市立建安國民小學（下稱建安國小）2年4班學生，被告丙○○、甲○○為ＯＯＯ之父母，乙○○、丁○○為原告之父母。
103年9月18日10日15分許第2節下課時間，ＯＯＯ在上址持遊樂場拾獲之鋁棍做砍樹揮舞遊戲時，未注意旁側尚有同學即原告在場，過失不慎於揮棒時，鋁棍敲擊到原告，致原告受有左上正中門齒牙冠斷裂之傷害。
原告於103年9月9日前往臺大醫院做牙體復形，並於103年10月20日、同年11月18日、同年12月23日、104年3月16日、同年6月16日、同年9月11日、105年1月5日、同年4月29日、同年8月5日等期日回診追蹤治療，醫囑每半年回診乙次，至18歲時始得製做永久性牙套。
依民法第184條第1項前段、第187條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定請求：㈠18歲前每半年回診1次，須回診18次，每次掛號費150元、計程車費來回300元、家長請假陪伴薪資損失半天650元，共19,800元〔計算式：18×（150＋300＋650）＝19,800元〕；
㈡目前看診10次，交通費不計，共8,000元〔計算式：10×（150＋650）＝8,000元〕；
㈢牙套預估費用30,000元；
㈣精神慰撫金10,000元等語。
並聲明：被告應連帶給付原告66,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯略以：103 年9 月18日當天建安國小將不鏽鋼立牌置放在待修之兒童遊樂設施前，因有高年級同學玩耍跳踏，導致立牌上一根不鏽鋼桿斷落，被告拾起該不鏽鋼桿至旁邊大樹佯裝砍樹動作，在揮動超過3 、4 次以上，因背對著原告，且不知原告跟在其後情形下，才揮到原告牙齒，造成原告掉落半顆牙齒。
被告當時深感懊悔及歉意，惟原告將其應保持距離疏忽所致之責任，全歸諸於被告身上，有違公平及比例原則。
且被告雖造成原告半顆牙齒損傷，然學童從1 年級至5 、6 年級均可能是陸續換牙階段，縱使原告損傷半顆牙齒，仍可能有新牙長出來等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任；
行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任；
不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第187條第1項、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。
次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條亦有明定。
又法院依職權適用法律，應在當事人所特定之訴訟標的之範圍內，始可為之，而不能逕行變更當事人所主張之訴訟標的，以尊重當事人實體上處分之自由，並貫徹無訴即無裁判之司法中立性原則，及避免造成突襲性之裁判（最高法院 103年度台上字第476 號判決意旨參照）。
又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院103 年度台上字第434 號判決意旨參照）。
四、原告主張其與被告ＯＯＯ於103年9月間，均為建安國小2年級學生，被告丙○○、甲○○為ＯＯＯ之父母，103年9月18日10日15分許第2節下課時間，ＯＯＯ拾獲1支鋁棍，拿至遊樂場砍樹揮動，不慎在前後揮動時，鋁棍打到當時站在被告ＯＯＯ右後方之原告左上門牙，致原告受有左上正中門齒牙冠斷裂之傷害等情，有臺大醫院105年8月5日診斷證明書、建安國小學務處103年9月23日學生特殊行為事件紀錄表、個人戶籍資料查詢結果各1紙在卷可稽（見本院卷第8頁、第9頁、第38頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第49頁反面），堪信為真正。經查：
㈠按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任；
行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任；
前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任，民法第187條第1項、第2項分別定有明文。
是以法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為，以負責為原則，免責為例外，故民法第187條第2項所定免責要件，應由法定代理人負舉證之責。
被告丙○○、甲○○為被告ＯＯＯ父母，依民法1084條第2項規定，對ＯＯＯ本有保護及教養之權利與義務，然ＯＯＯ持遊樂場拾獲之鋁棍做砍樹揮舞遊戲時，對於揮舞過程中，可能傷及他人應有所認識，且在父母教養之範疇，詎仍未注意旁側尚有人在場，過失不慎於揮棒時，敲擊到原告，致原告受有前揭傷害，依民法第187條第1項前段規定，被告丙○○、甲○○即應與ＯＯＯ連帶負損害賠償責任，且被告丙○○、甲○○對其監督並無疏懈，及縱加以相當監督仍不免發生損害，既未舉證以明其實，被告丙○○、甲○○即應就原告本件損害負連帶賠償責任。
㈡原告請求被告連帶給付其18歲前每半年回診1 次，須回診18次，而每次需掛號費150 元、計程車費來回300 元、家長請假陪伴薪資損失半天650 元，共計19,800元，及牙套預估費用30,000元部分：
原告此部分之主張，核屬請求將來之給付（見本院卷第49頁反面），依民事訴訟法第246條規定，有預為請求之必要者，即得提起之。
惟查，一般孩童「正門牙」恆齒換牙時間約6 至8 歲（見本院卷第155 頁至第157 頁），原告係96年 5月29日生（見本院卷第7 頁），其於103 年9 月18日事件發生時，年齡7 歲，是否需要回診至原告18歲，始得製作永久性牙套，非無可疑。
被告亦辯稱：「原告損傷半顆牙齒，仍可能有新牙長出來」等語（見本院卷第85頁），且依臺大醫院診斷證明書及門診醫療費用收據內容（見本院卷第8 頁、第10頁至第12頁），並無足證明原告所主張：「醫師醫囑每半年回診乙次持續追蹤，至18歲時始得製作永久性之牙套」等語（見本院卷第4 頁）係為真正。
此外，原告復未提出其他證據證明，以實其說，依舉證責任分配原則，縱使原告陳報之「臺大醫院自費醫療項目收費標準」（見本院卷第82頁），兩造均不爭執（見本院卷第153 頁反面），然原告請求被告應連帶給付其18歲前每半年回診1 次，須回診18次，而每次需掛號費150 元、計程車費來回300 元、家長請假陪伴薪資損失半天650 元，共計19,800元，及牙套預估費用30,000元之將來給付云云，既無證據足資佐證，依法即非有據，不應准許。
㈢原告請求被告連帶給付目前看診10次，共8,000 元〔計算式：10×（150 ＋650 ）＝8,000 元〕部分：
1.門診醫療費用部分：
本件原告提出臺大醫院門診醫療費用收據5 紙，列載原告
就醫日期為：104 年6 月16日、同年9 月11日、105 年 1月5 日、同年4 月29日、同年8 月5 日，自付醫療總金額共900 元（計算式：150 元＋150 元＋150 元＋150 元＋300 元＝900 元）（見本院卷第10頁至第12頁），另 105年8 月5 日臺大醫院診斷證明書上列載，原告於105 年 1月22日曾接受門診持續追蹤（見本院卷第8 頁），是原告有6 次門診就醫紀錄，應可確定。此外，原告即未提出其
他門診就醫資料以資證明，是除前開之6 次門診，尚無從
判定原告有另4 次之門診醫療費用支出，基此，原告請求
看診6 次之醫療費用1,050 元（計算式：900 元＋150 元＝1,050 元），核屬有據，應予准許，逾此部分之門診醫療費用，即屬無據，不應准許。
2.家長請假陪伴薪資損失半天部分：
原告主張依民法第193條第1項規定，請求家長請假陪伴薪資損失等語（見本院卷第70頁）。
查原告係96年5 月出生，其於前開104 年6 月至105 年8 月門診就醫期間，年僅8 、9 歲，自需他人陪同看護就醫。徵諸親屬代為照顧
被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力
並非不能評價為金錢，雖因者身分關係而免除被害人之支
付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害
人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害
人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符
公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。
又審酌一般全日看護費用約2,000 元、半日看護費用約1,000 元（見本院卷第158 頁至第160 頁），原告請求每次門診受有相當於650 元看護費之損害，於法有據。
惟原告除前開之6 次門診，並未舉證證明其有另4 次之門診
紀錄，已如前述，故原告請求3,900 元（計算式：650 元×6 ＝3,900 元）部分，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。
㈣原告請求精神慰撫金10,000元部分：
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。
復按慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為準，非如財產損失之有價額可以計算，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度及其他各種情形核定相當數額。
查原告因被告之過失行為，受有左上正中門齒牙冠斷裂之傷害，已如前述，是原告因此身體生理自有不適，而精神亦受有相當之痛若，當不言可喻。
原告與被告ＯＯＯ現皆為建安國小學生，被告丙○○為美國加州沙加緬度兩年制學院畢業，現在工程公司打零工，104年給付總額162,295元，財產總額1,694,790元，被告甲○○為五專業業，目前擔任保姆，104年度給付總額30,000元，財產總額729,780元，有其等稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見本院卷第105頁至第150頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第153頁反面）。
本院審酌本件過失傷害發生之經過、原告所受之傷勢、遭受之精神上痛苦情形，及兩造之教育程度、身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告請求精神上慰撫金10,000元，於法有據，且屬適當，應予准許。
㈤損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
被告抗辯張晉睿拾起不鏽鋼桿至旁邊大樹佯裝砍樹動作，在揮動超過 3、4 次以上，因背對著原告，且不知原告跟在其後情形下，才揮到原告牙齒，造成原告掉落半顆牙齒，惟原告將其應保持距離疏忽所致之責任，全歸諸於被告身上，有違公平及比例原則等語。
查原告於系爭事件發生時，為年滿7 歲之小學2年級學生，對於被告ＯＯＯ持鋁棍揮動時，可以傷及旁邊附近之人應有所認知，卻於ＯＯＯ持鋁棍前後揮動時，仍站在其右後方（見本院卷第26頁），致遭打到上門牙成傷，是原告就本件事故之發生，亦有過失。
本院審酌原告、被告ＯＯＯ年齡、過失情節及原因等一切情狀，認原告就系爭事件之發生，應負百分之20過失責任，依前揭規定，被告主張與有過失，應屬有據。
據上，原告請求被告應連帶給付11,960元〔計算式：（1,050元＋3,900元＋10,000元）×0.8＝11,960元〕，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。
查本件係屬侵權行為損害賠償之債，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，原告請求被告連帶給付自起訴狀繕本送達日（105 年10月9 日，本院卷第30頁、第31頁）之翌日即105 年10月10日起至清償日止，按法定利率百分之5 計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告本於民法第184條第1項前段、第187條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告連帶給付11,960元，及自起訴狀繕本送達之翌日即自105 年10月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
逾上開金額請求部分，為無理由，不應准許。
七、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第436條之8 適用小額訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條之20規定，應依職權宣告假執行。
並依同法第436條之23準用第436條第2項，適用同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
臺北簡易庭 法 官 詹慶堂
上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 陳香伶
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
三、民事訴訟法第436條之32條第2項：
第438條至第445條、第448條至第450條、第454條、第455條、第459條、第462條、第463條、第468條、第469條第1款至第5款、第471條至第473條及第475條第1項之規定，於小額事件之上訴程序準用之。
計算書：
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,000 元
合 計 1,000 元