臺北簡易庭民事-TPEV,105,北簡,6473,20170830,3

臺灣臺北地方法院民事判決
105年度北簡字第6473號
原 告 東日山物流國際股份有限公司
法定代理人 吳澄清
訴訟代理人 林政憲律師
伍思樺律師
林佳萱律師
被 告 傑太日煙國際股份有限公司
法定代理人 習芮華
訴訟代理人 陳香羽律師
牛豫燕律師
莊郁沁律師
上列當事人間請求給付租金事件，本院於民國106年8月10日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告於民國100年1月1日將位於基隆市○○○街00號A棟（下稱基隆倉）及高雄市○鎮區○○○路00○0號碼頭（下稱高雄倉）之倉位（下合稱為系爭倉庫）出租予被告存放香菸，雙方並訂有倉庫租賃合約（下稱系爭契約）及倉庫租賃補充協議書（下稱系爭補充協議書），租賃期間自100年1月1日起至102年12月31日止，高雄倉之租金係依每月租用坪數按每坪新臺幣（下同）825元為計算，基隆倉之倉租則為每月720萬元(未稅)，被告均應按月給付予原告，除前揭倉租費用外，被告尚應給付原告裝卸費、拆櫃費、代工費、代墊費、報關費等其他費用。

詎被告自102年9月起，未依約按期給付系爭倉庫租金32,891,645元及其他各項費用4,146,072元，迭經催討，仍未獲置理。

又被告雖曾於103年5月20日給付25,375,422元予原告，然將之先抵充102年9月至12月倉租及其他費用之遲延利息，再充原本，則被告仍積欠原告12,463,878元，爰依系爭契約第3條、第4條、第6條至第10條、第11條、系爭補充協議書第1條及民法第439條前段提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告12,463,878元及自103年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

㈡對被告答辯之陳述：⒈訴外人凃盈吉（下以姓名稱之）無銷售菸品之權限，其進入倉庫之權限僅限於為「業務需求」進行菸品之進出貨，而凃盈吉侵占香菸之犯罪時間均為下班時間，未經其上級主管同意，核屬個人之犯罪行為而與執行職務無關。

⒉兩造間係成立租賃契約，原告之義務僅係出租一適合之倉庫及設施供被告儲存菸品，且已建立完善之防盜系統，原告依約就菸品貨物不負保管義務。

⒊被告未按菸品實際成本價計算其損失，顯未就抵銷之數額為主張及舉證，且被告對原告並無損害賠償請求權存在，是原告並未對被告負有債務，被告亦無從對原告主張抵銷。

⒋被告雖發函主張支付之25,375,422元以清償部分倉租及其他費用，首先，被告並無為一部清償之權利，其給付非依債之本旨提出，自不生清償之效力，再者，被告從未明確指明約定抵充之順序，於斯時亦未得原告之同意。

⒌凃盈吉侵占菸品係受訴外人即成功速配物流股份有限公司（下稱成功公司）司機歐慶忠（下以姓名稱之）之唆使，而成功公司係被告公司之履行輔助人而屬被告公司之使用人，被告公司就本件菸品損害之發生及擴大與有過失，原告自得依法主張免除損害賠償責任。

二、被告則以：㈠被告前向原告租用系爭倉庫存放菸品，就高雄倉部分，被告係委託成功公司至高雄倉辦理菸品存放、運載及出貨事宜。

惟自102年8月起至同年10月止之期間，涂盈吉與成功公司之受僱人勾結侵占被告存放於高雄倉之七星牌軟殼香菸1,030箱（下稱系爭香菸），再將之變賣以獲取贓款，其中每箱內裝有500包香菸，又當時每包之出貨單價為73.524元，故系爭香菸總額為37,864,860元，含5%營業稅後之總額為39,758,103元，故被告受有39,758,103元之損失，如認被告之損失加計5％營業稅並無理由，則被告請求另以菸品市價或至少為通常出貨價之金額計算損害賠償額及抵銷基礎。

㈡系爭契約上係包含寄託契約及倉庫契約等性質之混和契約。

被告之損失係因原告未依系爭契約約定就所存放之菸品為必要之管理及監督所致，違反其善良管理人之注意義務，原告自應負債務不履行之賠償責任。

㈢涂盈吉為原告之受僱人，而盜賣其負責管理菸品之行為，有執行職務之行為外觀、屬濫用其職務或利用職務上之機會而為不法行為之情形，而原告讓涂盈吉1人掌管倉庫條菸進、出貨，任意擁有原告之磁卡及倉庫鑰匙而未做任何控管，為可預見、管理及事先防範卻未予防止，則涂盈吉利用執行職務侵害被告之菸品所有權，造成被告之損失，凃盈吉應依民法第184條規定負損害賠償責任，則原告亦應負民法第188條連帶賠償之責。

㈣成功公司僅為被告委託至高雄倉辦理菸品存放、運載及出貨事宜之物流公司，被告無從就成功公司運送貨物之司機進行選任、指揮、監督或管理，故成功公司非屬被告之使用人。

縱認為該司機為被告之使用人，被告業已盡善良管理人之注意義務，又不論係原告受僱人或成功公司司機之侵占、盜賣行為，均非一般通常交易行為中可預見，更不可能屬被告可得監控或預先知悉。

若認成功公司為被告之使用人，則原告亦應為被告之使用人，是原告不得以被告之其他使用人亦與有過失為理由，過失相抵而免除其賠償責任。

㈤抵銷權為形成權，且被告得於債權範圍之數額確定前行使抵銷權，而被告已於102年11月14日、103年3月17日及103年5月14日已發函（下各稱系爭102年11月函、103年3月17日、103年5月函）向原告請求損害賠償，並就原告主張之倉租及其他費用為抵銷，則已有各期倉租與其他費用屆至清償期時，分別於其清償期內就各該期倉租、費用行使抵銷權之意思表示，故已無遲延利息，且兩造業已結清債權債務關係。

系爭103年5月函所載僅係避免獲得保險給付後之不當得利前提下，就已抵銷之25,375,422元改以現金清償，而保險人取得相對應之損害賠償債權，然此尚不影響先前以形成權意思表示所生之39,758,103元抵銷結果。

退步言，縱認有遲延利息，被告亦依原告之同意及期待而先清償費用之原本，並已指明抵充次序。

而遲延利息應以雙方交易習慣之付款期限終日（即各月15日）之翌日（各月16日）起算之。

㈥縱認被告係就25,375,422元向原告為一部給付，然其既經原告受領，被告之清償已生一部清償之效力，於該25,375,422元之範圍內，債之關係業已消滅等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第72頁，部分文字依本判決用語調整）：㈠被告前向原告租用其基隆倉及高雄倉之倉位存放菸品，雙方並為此簽署系爭契約及系爭補充協議書，期間為100年1月1日至102年12月31日。

㈡被告依系爭契約所結算之102年9月、10月、11月及12月之倉租及其他所有費用分別為10,289,677元、9,675,312元、8,642,501元及8,430,227元，總額為37,037,717元。

㈢臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第516號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定凃盈吉於91年12月16日起至102年10月28日止，受僱於原告，且該確定判決認定凃盈吉係於該判決附表編號1、2-1、3-1、4-1、5-1、6-1、7-1、8-1、9-1、10-1、11-1、12-1、13-1所示之犯罪時間侵占被告存放於原告倉庫之香菸達1,030箱，並予以盜賣獲利。

㈣原告之前受僱人凃盈吉掌管倉庫條菸進、放貨，並持有原告公司之中興保全感應磁卡1個及原告倉庫鑰匙5支。

凃盈吉取走訴外人王泰盛（下以姓名稱之）保管之印章並盜蓋於運送單「核准出站領關員或自主簽章」欄位。

㈤被告曾於102年11月14日及103年5月14日，分別寄發函文（即系爭102年11月函、103年5月函）給原告收受。

㈥原告業於102年11月28日、102年12月10日、103年1月6日、103年1月20日、103年2月27日及103年5月26日發函催告被告公司給付倉庫租金及其他各項費用。

㈦被告於103年5月20日支付25,375,422元予原告。

四、得心證之理由：㈠原告就系爭香菸之損害應否負賠償之責？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；

基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。

且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。

因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院18年上字第875號及42年台上字第1224號判例、91年度台上字第2627號及103年度台上字第1114號判決參照）。

又按僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人固不負賠償責任，但此種情形係為僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照）。

民法第188條第1項但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；

而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等（最高法院87年度台上字第791號判決參照）。

⒉經查，凃盈吉於91年12月16日起至102年10月28日止，受僱於原告擔任倉庫管理員，負責系爭倉庫貨品之保管及條菸之進、放貨，然凃盈吉於前揭犯罪時間侵占被告存放於原告倉庫之香菸1,030箱，並予以盜賣獲利等情，業如前述。

則凃盈吉為原告之受僱人，負責系爭倉庫之進、放貨，則其取走香菸之行為，客觀上足認為與執行職務有關，且因該職務而取得原告之中興保全感應磁卡1個及原告倉庫鑰匙5支以出入系爭倉庫，足認凃盈吉係利用受原告雇用掌管系爭倉庫進、放貨之機會，進行侵占系爭倉庫內系爭香菸之行為，而與執行原告職務有時間、處所之密切關連，則縱侵占香菸時間非上班時間，亦難逕謂凃盈吉並非在執行職務，揆諸前揭規定及最高法院判例意旨，即屬民法第188條第1項所稱之執行職務範圍內。

又依系爭契約第1條、第5條第1、2項約定略以：原告應以善良管理人之注意義務履行本約，並確保被告貨品之數量、外形包裝完整，且其儲存位置與條件均符合儲存香菸之最佳條件；

…原告應協助被告核對預定完稅明細確實管制香菸先進先出；

…提供被告月底庫存表及貨物進出倉月報表等語，有系爭契約書可稽（見本院卷一第9頁反面至第10頁），則堪認凃盈吉進出系爭倉庫及管理該倉庫中菸品進、出等事宜，均屬原告公司監督、管理之範圍，然凃盈吉竟可於前揭時間持有感應磁卡及倉庫鑰匙，並能輕易取得王泰盛保管之印章而盜蓋於運送單「核准出站領關員或自主簽章」欄位，則原告對於凃盈吉執行職務之監督，難認已盡相當之注意。

原告復未能舉證證明其已就選任或監督盡相當之注意義務之事實，則原告抗辯主張其已盡管理、監督之責云云，即不可採。

故被告依民法第188條第1項規定，請求原告就凃盈吉之侵權行為負連帶賠償責任，即屬有據。

⒊又原告就系爭香菸之損失依民法第188條應負賠償之責等情，業如前述，則本院即毋庸就原告應否債務不履行之賠償責任為贅述，附此敘明。

㈡被告就系爭香菸損失得請求賠償之數額若干？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院77年度台上字第2514號判決意旨參照）。

⒉經查，原告應就1,030箱香菸負損害賠償之責，業如前述。

又查，被告於斯時將系爭香菸銷售與經銷商之出貨單價為每包73.524元等情，業據被告提出102年10月之統一發票、菸品價格調整明細表（見本院卷一第166頁、本院卷二第32頁反面）為證，堪認符實。

本院審酌被告為進口系爭香菸以銷售予國內經銷商之業者及系爭香菸於經銷市場之流通性等情事，認被告確受有所失利益且應以上開每包73.524元之出售經銷商單價計算為適當。

故系爭香菸每箱內裝有500包香菸，則原告即應賠償37,864,860元（計算式：73.524×500×1, 030＝37,864,860元）。

被告雖另主張應加計營業稅、以零售價格計算云云，然按依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（司法院大法官釋字第688號解釋理由書參照），故在各個銷售階段，營業稅並非費用之因素，且損害賠償非為消費使用貨物或勞務之目的支出，而不納入消費稅之課稅範圍，如民事上損害賠償之受害人得享有進項稅額的扣抵權限，則該民事上的金錢損害賠償，就不必包括營業稅在內（參陳清秀，營業稅之稅捐主體與客體之探）。

則被告除自承未實際支付營業稅外，亦未提出證據就該損害賠償將遭核課營業稅或原告具有零售銷售通路而有以零售價格出售之計畫，則自難認被告辯稱應加計營業稅或以零售價格計算云云為可採。

㈢原告主張被告之使用人與有過失而應過失相抵，有無理由？⒈按於侵權行為之場合，適用此項規定，須損害賠償權利人對使用人之行為得為指揮、監督，始足當之；

倘損害賠償權利人對使用人之行為無從予以指揮、監督，即難將使用人之過失視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則減輕賠償義務人之責任，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵法則之適用。

（最高法院94年度台上字第1909號裁定、90年度台上字第978號判決參照）。

⒉原告雖主張凃盈吉侵占菸品係受成功公司司機歐慶忠之唆使，而成功公司係被告之履行輔助人而屬被告之使用人，被告就本件菸品損害之發生及擴大與有過失等語。

惟查，系爭刑事判決認定成功公司為被告之物流配合業者，由被告指派成功公司之司機駕車至系爭倉庫辦理出貨事宜，而由凃盈吉依被告公司提供之出貨時間、數量及指派車次等資料備貨等情，有臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第516號刑事判決在卷可稽（見本院卷一第80頁反面至81頁），並經本院調閱上開刑事案卷核閱無誤，且為兩造所未爭執，堪認符實。

則被告將系爭香菸委由成功公司運送，由成功公司派司機歐慶忠至系爭倉庫辦理出貨，則歐慶忠在系爭倉庫所執行之事項，係成功公司依約所應盡之義務，尚難逕認歐慶忠係被告之使用人。

又歐慶忠基於其身為成功公司之受僱人應有忠實履行職務之義務，是否忠實執行職務亦應由其僱用人即成功公司負監督之責，被告僅負有給付運送費用等報酬與成功公司、提供原告出貨時間、數量及指派車次之義務，並無監督成功公司及所屬員工歐慶忠是否忠實執行職務之義務，則原告主張被告與有過失，即無可採。

㈣原告得否向被告請求102年9月至12月之倉租及其他費用？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第355條第1項定有明文。

次按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。

又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意（最高法院100年台上字第2011號裁判意旨參照）。

又「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」

民法第98條定有明文。

解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。

兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年台上字第286號判決意旨參照）。

⒉經查，被告曾於102年11月14日函原告略以：「貴公司（即原告，下同）應賠償本公司（即被告，下同）因失竊貨品所受損害共計39,758,103元（含稅），同時以本函通知本公司將於前述損害金額範圍內，就本公司應支付予貴公司之所有費用予以抵銷，詳如說明。

…主張之損害金額範圍內，就本公司基於長期租賃合約及其附約以及短期租賃合約應支付與貴公司之102年9、10、11、12月倉租費用及其他所有費用予以抵銷。」

等語，復於103年3月17日函原告略以：「今本公司謹此再度表明本公司應付之102年9月份倉租及其他費用（10,289,677元）、102年10月份倉租及其他費用（9,675,312元）、102年11月份倉租及其他費用（8,642,501元）、102年12月份倉租及其他費用（8,430,227元），均與貴公司應賠償之遭竊貨品損害39,758,103元及其他相關損害予以抵銷，並已生抵銷清償效力，本公司並無積欠貴公司任何費用」等語，有系爭102年11月、103年3月函存卷可查（見本院卷一第1104頁），堪認被告已就對原告之損害賠償債權向原告為抵銷102年9月至12月之倉租費用及其他所有費用債務之意思表示，且溯及最初得為抵銷時，即已按照抵銷數額而消滅。

被告雖復於103年5月14日函原告略以：「…本公司就前述菸品竊盜案所受損害，獲保險理賠28,095,808元，因此縮減抵銷費用範圍，並將於本月將原扣留之倉租及其他費用中之25,375,422元支付貴公司」等語，亦有系爭103年5月函可稽（見本院卷一第40頁），然上開倉租費用及其他費用之債權、損害賠償債權業已因抵銷而消滅，則自不因被告嗣後表示欲減縮抵銷費用範圍之意思表示而影響其效力。

故被告辯稱伊已以對原告之37,864,860元損害賠償債權，與伊所積欠原告之102年9至12月倉租及其他費用共37,037,717元，相互抵銷，於法有據，經抵銷後，原告對被告已無任何倉租或其他費用可請求。

原告請求被告給付12,463,878元本息，即非有據。

五、綜上所述，原告依系爭契約第3條、第4條、第6條至第10條、第11條、系爭補充協議書第1條及民法第439條前段，請求被告給付原告被告應給付原告12,463,878元及自103年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
臺北簡易庭 法 官 劉宇霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 宋德華