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宣 示 判 決 筆 錄
98年度北勞簡字第173號
原 告 陳麗華
訴訟代理人 梁淑華律師
被 告 康和綜合證券股份有限公司
樓
法定代理人 鄧序鵬
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 邱南嫣律師
上列當事人間98年度北勞簡字第173號請求給付資遣費等事件，
於中華民國99年11月24日言詞辯論終結，同年月30日下午4時在
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第3法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 沈佳宜
書記官 黃鈺玲
通 譯 黃蕙華
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟壹佰肆拾壹元，及自如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬玖仟零陸拾肆元，及自如附表四所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
但被告如以新臺幣貳拾伍萬伍仟貳佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴時，請求被告給付新臺幣（下同）245,874元，及自起訴狀附表1所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
嗣於本院審理中陸續變更為被告應給付原告106,134元，及自如更正後附表十所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
被告應給付原告149,064元，及自如附表四所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此係擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，應於准許。
二、原告主張：
㈠原告自民國94年6月8日起，進入被告所屬板新分公司證券一部任職營業員（員工編號94141），並擔任業務部副理，自94年7月1日起選用勞退新制。
兩造約定原告每月薪資為〔有效獎金（依原告有效業績1億給9萬元之比例計算）－客戶折讓費＋促銷獎金＋伙食津貼1,500元＋各類獎金〕之金額，又被告於每月月底發給營業員之薪資明細表中，表示有基本薪18,500元之保障，薪資之發放方式為被告於每月月底，先以18,500元加上1,500元伙食津貼為基礎，扣除原告自行負擔之勞健保、團保、福利金後，將餘額匯入原告國泰世華銀行000-00-000000-0之薪資帳戶；
惟實際上被告另於次月中旬，以被告板新分公司所製作之「客戶折讓月報資料明細表」、「營業員獎金月報總表」為據，依前述薪資內容，計算原告前月「實際」薪資，並製作各類獎金薪資明細表，若金額出現「負數」，被告即命員工將差額回存，回存方式為以現金交付被告板新分公司財務部主管謝孟瑩或依謝孟瑩所開立之存款單自行存入被告板新分公司之「玉山銀行0000-000-000000」帳戶，藉此粉飾被告違反最低基本工資犯行。
被告並於三節時，發放其他獎金（如銷售獎金）。
若原告當月不必回存時，被告會依「營業員獎金月報表」所載之各項金額，自原告薪資中預扣錯帳基金保留款，作為未來接單發生錯誤之損害賠償款項，另代扣6％之綜合所得稅款，並將被告自94年7月起至98年1月止，依法應按月為原告提撥6％勞工退休準備金，巧立「後臺行政服務費」之名目轉嫁原告負擔。
至次月中旬所匯入之其他獎金，則全數代扣6％之綜合所得稅款。
另原告任職期間，曾因拒絕幫主管即被告板新分公司協理陳錦嬌接基金單，陳錦嬌屢屢公開表示要「修理」原告，趁97年中旬金融海嘯發生，全體營業員之業績均嚴重受挫之機會，於97年12月30日，以原告業績表現不佳，不符公司成本考量為由「口頭」片面降薪，將原告每月薪資變更為﹝有效獎金（依原告有效業績1億給6萬元之比例計算）－客戶折讓費＋促銷獎金＋伙食津貼1,500元＋各類獎金﹞之金額，使原告月薪實質降幅高達49％，惟拒絕出具公司降薪證明，原告只得忍辱於取得降薪後之98年1月之「營業員獎金月報總表」及「客戶折讓月報資料明細表」後，始於98年2月12日發函終止兩造勞動契約，並要求給付資遣費、違法預扣錯帳基金保留款及資遣證明，及對後臺行政服務費一事提出說明。
詎被告非但拒交原告2月薪資明細，且明知業於98年2月13日即收受前揭終止勞動契約存證信函，卻捏稱原告自98年2月12日起未上班，曠職7日須扣款4,336元、於97年下旬員工旅遊後未再在職半年，須再扣除免稅扣款2,500元（即員工旅遊補助費2,500元）云云，對已遭原告終止之勞動契約再為終止之意思表示，並拒交原告任職期間之「客戶折讓月報資料明細表」、「營業員獎金月報總表」供對帳及返還違法剋扣之後臺行政服務費，經向臺北縣政府勞工局提出勞資協商不成立。
㈡被告片面自98年1月1日起對原告一人減薪，致使原告98年1月起之月薪低於法定最低薪資，嚴重影響家庭經濟安定，亦明顯超過一般人所能容忍之不利益程度，且被告於原告任職期間，不定時自原告工資中預扣錯帳基金保留款，並將依法應提撥之6％勞工退休準備金轉嫁原告負擔，故原告於98年2月12日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約，符合勞動基準法第14條第1項第5、6款及第2項之規定，是兩造間之勞動契約自被告98年2月13日收受上開存證信函時，生終止效力。
又原告平均工資，依勞動基準法第2條第4款、勞動基準法施行細則第2條第4款之規定及臺灣高等法院84年度勞上字第34號判決、最高法院87年度台上字第679號判決要旨，應以被告98年1月1日開始違法降薪前6個月內所得工資總額（即97年7月至12月之工資總額）除以該期間之總日數所得之金額做為計算基礎，且依最高法院85年度台上字第246號判決、臺灣高等法院高雄分院94年度勞上字第7號判決要旨及勞動基準法第2條第3款規定，原告之每月工資應包含兩造對金額不爭執之附表八所列各細項之底薪、證券獎金、期貨獎金、其他獎金、其他扣款（即後臺行政服務費）、扣款一（即被告違法預扣之錯帳基金保留款）、扣款三（即錯帳）之總額。
是原告97年7月至12月之工資，分別為51,399元、68,269元、64,952元、31,983元、29,817元及26,766元，基此，原告月平均工資為45,531元。
兩造間之勞動契約業於98年2月13 日生終止效力，是計算原告工作年資，適用勞退舊制者為23 日，適用新制者為3年7個月又12天，故依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第1、2項規定，被告至遲應於98年3月15日，給付原告資遣費86,119元【即（平均工資45,531元×1/12個月）+﹝平均工資45,531元×（3+7/12+12/365）個月×1/2﹞】。
被告迄今既未給付原告資遣費，自應依民法第203條、第229條第1項、第233條第1項本文規定，自98年3月16日起至清償日止，對原告給付資遣費之遲延利息。
又依勞動基準法施行細則第5條及第24條第1款之規定，原告之工作年資為3年8個月又5天，是依勞動基準法第38條第2款之規定，被告應予原告10日之特別休假，今原告僅請特別休假2天，故被告依勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，應給付原告特休未休之獎金共12,142元（45,531元÷30天×8天＝12,142元），並於起訴狀送達被告之翌日起，起算遲延利息。
再被告將其自94年7月起至98年1月止，依法應提撥之6％勞工退休準備金轉嫁原告負擔，受有利益，並因此短給工資，致原告受有損害，自應依民法第179條前段、第482條及勞動基準法第22條第2項前段之規定，給付原告因此短少之工資共計149,064元，並自如附表四所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息。
又依被告提出之被證11、13及證人謝孟瀅提出之資料所示，被告自94年6月至98年2月剋扣原告之錯帳基金總計為58,571元，被告辯稱58,566元係計算錯誤，請求就不爭執事實7關於錯帳基金之金額更正為58,571元，故被告尚應返還保留款本金差額5元及違法預扣保留款所生之遲延利息5,318元。
另原告實際工作至98年2月11日，被告應給付原告薪資7,857 元（（18,500×11/28）＋（1,50 0×11/28）＝7,857），惟被告僅發給原告7,807元，差額50元，再員工旅遊補助條件應以陳錦嬌宣告「僅須任職滿1年，即對該員工補助最高每年5,000元，超過部分由員工自負，若不參加亦不發給現金」之內容為準，原告於被告處之年資業逾3年，已符合補助條件，被告自無權扣回該補助款項，被告自應依民法第179條前段、第482條及勞動基準法第22條第2項前段之規定，給付原告2,550元（50元＋2,500元＝2,550元），又被告至遲應於每月月底將基本薪及伙食費匯入原告薪資帳戶，若遇例假日則順延一日，被告本應於98年2月28日匯入，然遇例假日，順延至98年3月1日，故依民法第182條第2項及第229條第1項規定，應自98年3月2日起算遲延利息。
為此提起本件訴訟。
並聲明：被告應給付原告106,141，及自如修正後附表十所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
被告應給付原告149,064元，及自附表四所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
請依職權宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈兩造合意薪資之計算依據，乃「營業員獎金月報總表」及「客戶折讓月報資料明細表」而與市佔率及被證1之康和綜合證券股份有限公司營業人員96年及97年目標檢討文件（下稱系爭文件）完全無關。
系爭文件非會議紀錄或勞資協議結論，內容亦係被告「單獨」「片面」製作之書面，又陳錦嬌未向營業員解釋系爭文件內容，也不讓營業員提問或給予影本留存，並以工作去留相脅簽立，原告為顧及生計不得已才簽，是簽名不表示同意，事後單純沈默亦非默示同意，原告從未同意或與被告合意被告有權片面減薪或改依系爭文件之備註內容調整薪資結構，被告片面減薪顯違勞動基準法第21條第1項之規定，且備註欄之記載違反民法第71條及第247-1條第1、3、4款規定而屬無效。
又被告從未依備註所載於每季檢討或減薪，是被告遽依謝孟瀅事後手寫數據，對96年及97年業績非如被告所辯係表現排名不佳，更非排名最差之原告降薪，亦顯違誠信原則及公平、公正原則，遑論系爭文件均未說明及提出各項數據之計算式及所依據之證據，調整薪資之標準亦不明確，益證雇主與勞工就調整薪資之意思表示根本無從合致。
訴外人陳錦嬌於97年12月30日口頭告知原告降薪時，亦未告知係依系爭文件作為降薪依據。
且被告片面減薪結果，致使原告月薪低於法定最低薪資，是縱依被告所辯，其對原告98年1月之降薪，係已依系爭文件內容經原告事前同意云云，亦因違反勞動基準法第21條第1項但書之強制規定，依民法第71條本文為無效，是原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約要無不合。
又折讓客戶手續費比例專屬被告權限，折讓金額亦非原告薪資。
⒉被告前稱原告係依系爭文件備註內容屬自動離職云云，惟復又強詞被告係以原告無正當理由曠職3日，故依勞動基準法不經預告終止勞動契約云云，前後辯詞顯相矛盾，難認真實。
又縱依被告所辯其係因原告業績不佳認有不能勝任工作而降薪云云，然惟其本意在降薪而非終止兩造勞動契約，亦難謂有終止之意思表示而生終止效力。
遑論兩造之勞動契約既於98年2月13日經原告合法終止，原告即無再為被告服勞務之義務，故被告捏稱原告無正當理由曠職3日，並據為終止兩造勞動契約事由，亦屬無稽，且顯無法就已失效力之勞動契約再為終止之意思表示。
⒊原告係94年6月即到職，然被告係遲於94年7月1日原告選用勞退新制雇主應依法提撥勞退款項後始轉嫁與被告有「僱佣關係」之員工後，才開始剋扣後臺作業服務費（即後臺行政服務費），且被告經臺北縣政府勞工局調查後確有將應提撥勞工退休準備金以後臺行政服務費名目轉嫁員工事實而予裁罰，益證被告乃巧立名目剋扣原告薪資。
被告所賺取之手續費淨收入額之68.54％，大多數為被告依法應退還客戶之折讓費，並非全屬原告薪資，而被告板新分公司確於94年6月即正式對外營運，並依法受託買賣證券及辦理交割手續，根本無被告臨訟捏稱之「試營運」，且經原告將94年7月及98年1月之後臺行政服務費金額，對照被告依勞動基準法第56條第1項規定，應提撥之勞工退休準備金金額比對後，竟然相符，益證被告確係轉嫁此筆費用由原告負擔。
再依勞動契約內容，被告本負有應提供行政總體資源襄助營業員創造高業績、獎金，豈有要求受僱者在提供勞務之餘，尚須支付經營者應自行負擔之行政業務與服務費用？此一辯詞非但顯失公平，並違反民法第482條所規定之僱佣契約定義。
又觀諸原告96年1月至97年9月獎金總額與扣繳之後臺行政服務費間顯無任何關連性，益證被告所辯「依績效公平攤付」不實。
⒋被告係於營業員「尚未發生」錯帳時，即「預扣」保留款作為「將來」賠償費用，已違反勞動基準法第26條之強制規定，是縱經原告同意，依民法第71條規定亦屬無效，而無適用勞動基準法第22條第2項但書之餘地。
況依被證11所附原告96 年12月及97年9月「營業員獎金月報總表」，當原告實際發生錯帳時，被告係另於原告當月薪資再扣除當月錯帳之
395 元、2,469元，而非依原約定於已預扣之保留款撥款墊付，且更於當月再行預扣原告保留款937元、82元，益證被告乃巧立「錯帳保留款」之名，而實際行「違法剋扣薪資」之實，顯違勞動基準法第22條第2項及第26條之規定。
被告剋扣錯帳保留款時，從未表示小額錯帳係直接由當月獎金扣除，僅鉅額錯帳時才由營業員申請由錯帳基金扣除，被告公司亦無上開規定。
⒌原告從未曾見過被告所辯97年度員工旅遊辦法公佈於被告網站，且其內容與陳錦嬌當眾宣告者不同，是縱認被告所辯為真，依民法第103條規定，仍應以陳錦嬌當眾宣告內容為準，故原告既合乎此一輔助資格，被告無由嗣後扣款。
被告板新分公司員工之旅遊補助條件，每年均係由陳錦嬌當眾宣告，並由證人謝孟瀅負責承辦及向總公司請求撥款。
另證人謝孟瀅所提出關於原告98年2月之營業元獎金月報總表內容不實。
又原告工資依法包含各類經常性給與之獎金，並應據此計算平均工資及特休未休獎金。
三、被告則以：
㈠原告曾於96年10月19日參與被告公司營業人員96年及97年目標檢討會議，依該次會議決議所示，原告之獎金計算基準：「績效制每億九萬」、基本目標：萬分之0.4（即0.4％％）、高標：萬分之0.8（即0.8％％）。
緣原告之獎金計算基準係「績效制每億九萬」（即90,000/100,000,000），故依該次會議決議所示之基本目標0.4與高標0.8，即為以％％（萬分）為計之數字而言，其中所指之「達成率」數據，係「市佔率」/「基本目標」所得而來，而以％％（萬分）計算營業員之業績基本目標與高標，係證券業界所週知之事實與行語，原告且於系爭文件正本末頁署名處親簽為憑，目標檢討會議之「備註」項亦明載：「1.本辦法每季檢討一次，半年平均未達標準值80％，公司保有調整獎金辦法之權利，否則願意自動離職，不得有異議。」
。
承此，倘原告之業績達成率經每季檢討一次，而有半年平均未達標準值80％時，則原告同意被告有調整獎金辦法之權利，否則原告願意自動離職，且不得有異議。
系爭文件係兩造於96年10月19日依合意所簽署之文件，簽署當時，被告公司係由板新分公司之部門主管陳錦嬌、財務主管謝孟瑩所代表，系爭文件上更經該二主管與原告親簽姓名於上。
兩造於96年10月19日簽署當時，原告於96年度所承銷之證券與期貨業績，唯能藉由電腦系統顯示之數字而實際計算至該年9月份止，因此，系爭文件中，原告自96年1月迄96年9月時止之所完成之業績（億）、市佔率（％％）、融資餘額（億）與達成率（％）等各項數據，即為電腦繕打作業之字體，目的在依該各項顯示數據，供為兩造就96年度與97年度進行目標檢討並依合意簽署系爭文件所參核之資訊基礎。
至系爭文件上自96年10月以降迄97年12月止所顯示之各項原告業績（億）、市佔率（％％）、融資餘額（億）與達成率（％）等手寫文字，則係因應原告因長期業績表現遠低於約定之標準值，為使評核原告之業績表現不佳援以調整原告獎金辦法確實有據，遂將電腦記錄上所顯示之營業員業績及市佔率數字，由被告板新分公司之財務主管謝孟瑩繕寫於上。
原告既自承被告板新分公司之證券營業員悉簽署如系爭文件，足證，業績目標與檢討係一體適用予全體板新分公司之證券營業員，非獨對原告為之。
則系爭文件即非原告所一再辦稱之『乃被告「單獨」、「片面」製作之書面』，包含原告在內之各營業員其每一月份之獎金月報總表與折讓明細，被告公司皆按日揭示，營業員並得對之稽核以明其月應領之薪獎有無缺誤。
且系爭文件上所載之數據由來更與原告各年度各月份於獎金月報總表上所顯示之資訊相符，並經原告確認過系爭文件之所有內容後而同意簽署；
原告先是否認系爭文件之真正性，惟於被告提出系爭文件正本供鈞院參核並由鈞院當庭請原告確認系爭文件上原告簽名係真正後，原告始易稱其係受主管陳錦嬌之相脅始簽署等詞，易言以論，若原告果係受脅且非自願簽屬系爭文件（此為假設語氣，被告否認原告所辯為真），則衡諸常情與經驗法則，原告自是應對其生計受脅乃至被迫簽屬文件等情之記憶鮮明並據以為抗辯始是，然原告卻非如此，依其自始所認係其根本未曾簽署過系爭文件，則原告又如何能於事後反推稱情節比之更重大之受迫等情事，而藉此空言推翻系爭文件所應有之拘束力。
系爭文件之「備註」項所載文字，正係置於系爭文件正本末頁署名處之上方處，而原告就系爭文件上其簽名之真正，業不否認，按諸經驗法則，復忖原告係一智慮成熟且具足社經歷鍊之成年人，寧有未經審視應簽署文件內容而率為簽名之理？焉有於受迫而簽署其不同意文件而從未爭執或否認該文件效力之舉？驟然於距簽署當時將達2年之時日後始稱言係受迫而簽署之理？實原告辯稱其於不明應簽署內容係何且係遭被告公司主管相脅而逕簽名於上，係臨訟杜撰之詞。
原告既未否認系爭文件上其簽名之真正，則依民事訴訟法第358條第1項規定，系爭文件依法業推定為真正，則依系爭文件上之「備註」項所載，原告已依合意而同意於其所承作之業績倘有半年平均未達標準值8成之情事發生時，被告保有調整獎金辦法之權利，況自96年10月起迄97年12月止，歷時五季（一年三個月）之期間裡，原告之業績達成率確實未達標準值之8成，足證，原告個人長期業績不佳係睜睜之事實，則原告自不得無視於工作績效長期不彰之事實，乃至再苛請被告續以業績臻至「基本目標0.4％％高標0.8％％」為前提而依「績效制每億九萬」之獎金計算基準給薪之權利，原告迭以被告係行片面減薪之舉為辯，徵諸以「績效制每億九萬」之高額獎金計算基準，必須營業員至少需達至最低基本目標（0.4％％）之業績水準，復參以有經其同意而簽署之被證1文件為憑，原告辯說之詞，除不足以採信外，甚且，被告念茲時逢金融風暴共體時艱之難，遂未嚴格執行對原告業績採依系爭文件「備註」項所載之「本辦法每季檢討一次」之措施，孰料，原告竟全然昧於被告此體恤之舉之善意，反逕據此為否認原告具名簽署文件效力之藉詞，更屬令人難以苟同之行為。
原告對自96年10月以來之業績表現若何？是否合致兩造所議定之基本目標？乃至其未達基本業績目標得否續依「績效制每億九萬」之高額獎金領取辦法計薪？諸此事實，原告豈有自外而推稱不知之理？綜情而論，孰與「誠信原則」有違，或尚應待鈞院公斷，然被告本諸寬仁方於最後始依約檢討原告之業績，焉容原告冠以「顯違誠信原則」而置論！又依系爭文件之「備註」項所載，被告公司依約本得對原告進行每季檢討一次之業績查核作業，並於原告半年平均未達標準值80％時，權衡是否調整原告之獎金辦法；
自96年10月迄97年12月止，歷經五季（一年三個月），原告之業績達成率悉未達標準值之8成，被告最終方於97 年12月30日依雙方所協議之約款向原告以言詞示達調整其獎金領取辦法之意，則被告調整原告獎金領取辦法之情，核係循勞雇雙方所議定之條件而來，與勞動基準法第22條第1項規定之工資協議強制規定無違；
更係被告在長期綜衡各情之後，基於經營績效與營運成本考量方於最終之時點始行使之獎金調整權，非遽使原告去職，與「解雇最後手段性」無涉；
又兩造係合意於原告業績達成率不足時，被告有權行使調整獎金領取辦法之權利，非謂被告有權片面終止勞雇雙方之契約，則於原告未能同意因業績達成率不足致遭調整獎金領取辦法，而同意自動離職時，即與勞動基準法第11條第5款所規定之雇主片面終止勞動契約之規範有殊。
承此，原告即無權依勞動基準法第14條第1項第5、6款及第2項之規定，主張終止兩造間之勞動契約，被告亦無因此而應給付原告資遣費之義務。
易言之，兩造係合意於原告業績達成率不足時，被告有權行使調整獎金領取辦法之權利，被告調整原告獎金領取辦法，端在使兩造間之勞動契約賡續不輟，所平衡兼顧者亦係兩造之權益，被告既非動輒行使終止勞動契約之權利，則不啻即與「解雇最後手段性」原則相呼應。
況原告自98年2月12日起即無故未到職，並有繼續曠工3日以上之事實，則依勞動基準法第12條之規定得知，被告自得於98年2月17日以原告無正當理由連續曠職3日為由，不經預告而終止勞動契約。
㈡原告因依績效制獎金計薪而同意由被告按月撥付「後臺行政服務費」：
⒈證券集中交易市場當日之成交量×2（因證券集中交易市場當日之成交係指買入與賣出而言，故需將證券集中交易市場當日之成交量乘以2）＝A，某證券券商營業員甲當日之業績＝B，則某證券券商營業員甲當日業績所達之市佔率，即為B/ A所得之值。
原告應聘於被告板新分公司之時，即以其向往任職於建華證券時即有極高之「市佔率」為由，並自許亦能為被告板新分公司再創「市佔率」佳績之信心，是為被告板新分公司允其以較同業計領獎金高出甚多之「績效制每億九萬」獎金領取辦法計算獎金之由來；
承此，「市佔率」所顯示之意義當然與證券營業員之業績表現攸關，原告更以其過往依「市佔率」所顯之業績表現據以向被告板新分公司爭取高額之獎金領取標準，系爭文件中包含「市佔率」所顯之各項數據係用供如實檢討原告業績表現若何（原告係以承作證券之買賣為其主事之業務，期貨與基金，非但僅屬其伴隨之附帶業務，所占之比例更係極微，故其業績表現評核亦以「證券」為要），但非謂被告係依系爭文件之內容計算被告板新分公司營業員薪資，被告亦從未陳稱板新分公司營業員之薪資結構係依「市佔率」計算云云等詞，原告恐有曲解被告述稱「市佔率」意義之嫌。
另被告板新分公司營業員獎金計算基準為「績效制每億六萬」（較原告低3萬元）之營業員不乏其人，果原告稱調降其獎金領取辦法為「績效制每億六萬」後，將使其無以維生等云為真，則姑不論同業間依同樣之「績效制每億六萬」獎金計算基準者，毋寧是多數，與原告依同樣之「績效制每億六萬」獎金計算基準之被告板新分公司其他營業員，並持續與被告存續勞動契約關係者等人，又如何得以維續其生活？實則，對原告家庭經濟安定影響之最終肇因，係其長期業績表現不佳，為貫徹公平之人事行政管理，被告僅依其實際業績表現調整其獎金領取辦法至與其有相同之業績表現者所適用之獎金領取辦法。
被告於答辯二狀所舉列之謝早華、曾冠菁（前開二人之獎金計算基準為「績效制每億十萬」）賴秀娥、陳怡秀（前開二人之獎金計算基準為「績效制每億六萬」）該四人業績所呈之「市佔率」數據，已可由系爭文件後所檢附之營業員業績及市佔率統計表中查見，亦可據此與原告業績所呈之「市佔率」數據為比較。
參被證1之康和綜合證券股份有限公司營業人員96年10 月份起迄97年12月份止之業績及市佔率統計表暨其業績達成率統計表所示，如以97年度之「市佔率」為比較之基礎，其中，獎金計算基準為「績效制每億十萬」（較原告高出1萬元）之營業員謝早華、曾冠菁，不但遠遠超越原告，獎金計算基準為「績效制每億六萬」（較原告低3萬元）之營業員賴秀娥、陳怡秀，與原告旗鼓相當者多有，更有超出原告甚多者之情，足見，原告之業績表現確實不佳，被告調整原告獎金領取辦法具有合理之正當理由。
⒉按綜合證券營業商之收入來源大宗係源自有價證券買賣所生之手續費，而如以原告之「績效制每億九萬」為例，依法被告所得收取之手續費總收入為142,500元，手續費總收入於依法扣除按0.0065％計算之經手費支出額6,500元、按2％計算之經紀營業稅2,850元、按0.0015％計算之經紀集保服務費1,500元、按0.000285％計算之投資（交易）人保護費用285元與按0.000065％計算之證券公會業務費手續費65元後，被告所得之手續費淨收入額則為131,300元，則以原告「績效制每億九萬」之獎金領取辦法核算，原告據此所領取之薪資（包含獎金）總額，已達被告前開手續費淨收入額之68.54 ％之高，是為有使「績效制」計薪之證券公司營業員公平攤付行政業務與服務費用由來之故，庶與領取固定薪資之證券公司行政人員之分擔有別，遂有後臺行政服務費用之支納制度。
另原告所任職之被告板新分公司，係於94年7月始正式營業，故原告所應攤付之行政業務與服務費用即自94年7月啟收。
⒊「證券投資信託及顧問法」所規範者係投信業者，此與被告公司係一自營證券經紀商之本質不同。
再者，證券經紀商依法自有自訂證券交易手續費費率（或折讓）標準之權，然證券營業員於成交每筆證券交易個案時，證券營業員欲折讓如何成數之手續費予客戶，只要不逾所屬證券經紀商所自訂之證券交易手續費費率（或折讓）標準範圍，則悉憑證券營業員自行忖斷，證券經紀商亦唯有證券營業員具體折讓證券交易手續費之費率或成數逾手續費費率（或折讓）標準時，方有否准之權，但絕非謂證券經紀商有權干涉轄下每一證券營業員與客戶磋商具體折讓證券交易手續費多寡之權，尤其證券交易係講求時間與效率之瞬間商業行為，證券經紀商唯藉自訂之證券交易手續費費率（或折讓）標準俾於法令規範範圍內框架瞬息萬變之總體證券交易行為，至折讓證券交易手續費多寡之權，事實上亦唯有證券營業員方得實際操作。
而證券營業員回報予被告公司之具體折讓數據，如未逾前開所述之費率（或折讓）標準，則被告自無否准之理，嗣被告公司即得依證券營業員所回報之折讓數據，辦理將折減或退還之手續費款項撥入證券戶交割帳戶並據此製發客戶對帳單月報表等作業，被告公司除向證券戶收取折減後之淨手續費外，折減或退還之手續費款項則依法撥入證券戶交割帳戶之中，因此，自無將應收之手續費一部或全部給付買賣有關之介紹人以作為報酬之情。
⒋被告主張之原告領取之薪資（包含獎金）總額，已達被告依法得收取之手續費淨收入額之68.54％之高，係依原告原獎金領取辦法「績效制每億九萬」所生之結果，意在陳明原告依此獎金領取辦法所得領取之薪津，有極其優厚之勢，但原告亦深諳前提需原告之工作績效達致兩造所合意之標準，且倘原告如實達到既定之業績標準，伴隨而後而由行政人員所需銜接之行政作業量與客戶服務亦隨之加劇，此正係為何以「績效制」計薪之證券公司營業員應公平攤付證券公司後勤行政人員支應其行政業務與服務費用（即「後臺行政服務費用」）由來之故。
至證券營業員依願允折讓多少成數之手續費予證券客戶，悉由證券營業員依與委其下單之證券客戶其成交量、情誼、商誼及其自身需求（業績創造與實質領得之獎金額數）等因素綜合評量以定，證券營業員自允之手續費折讓額度，最終須由證券商匯還予證券戶之銀行帳戶內，故內部作業程序上即須由證券營業員將之報請證券商知悉，俾證券商之會計部門得憑以辦理依證券營業員所允讓予證券戶之手續費退費作業無誤，但絕非謂證券營業員之手續費折讓成數應經證券商之允準。
易言之，依前開原告獎金領取辦法「績效制每億九萬」計算手續費所得之68.54％，已內含證券營業員所折讓予證券客戶之手續費，證券營業員此部分之收入雖因所願折讓之手續費成數扣減而有高低，然究屬證券營業員依其自行管控之範圍與衡量得失而與證券客戶間依協議而來之結果，庸來「短發薪資」之說。
⒌被告於原告到職後，即依法提繳按原告每月薪資6％範圍內之退休金，至被告向原告收取後臺行政服務費用，端因被告提供優厚之獎金辦法予「績效制」計薪之證券公司營業員，證券公司以行政總體資源襄助採「績效制」計薪之證券公司營業員創造高額業績與獎金，為以之與領取固定薪資之證券公司行政人員有別，並寓有使「績效制」計薪之證券公司營業員得公平攤付行政業務與服務費用之本意，遂有後臺行政服務費用之支納制度，且原告對系爭費用之繳付緣由且知悉並表同意。
又訴外人謝早華係依委任契約而受聘於被告板新分公司之經理，是謝早華與被告公司間係適用委任法律關係，而非勞雇契約關係，因此，以「績效制」計薪方式支領薪津之被告公司營業員所需繳納之後臺行政服務費，即不適用於謝早華經理。
㈢原告應服膺被告公司97年度員工旅遊辦法第6條規定：「旅遊後，員工服務未滿半年離職者（以旅遊當日往後推算半年），公司將追回由公司補助之款項。」。
⒈被告各年度之員工旅遊辦法，踐行以電子公佈欄登錄公告週知之制度，已行之有年，該員工旅遊辦法依法自一體拘束勞工與雇主雙方，無逕由原告擇其有利者而予適用，卻割裂其所不欲受拘束者而主張不予適用之理，況不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。
報請主管機關核備後並公開揭示，並非工作規則之生效要件。
則原告執詞辯稱「原工旅遊補助資格，應以被告板新分公司代理人陳錦嬌所為意思表示內容為準」，顯有陷斷章取義之弊，於法亦屬無據。
⒉被證3之康和綜合證券股份有限公司97年度員工旅遊辦法文件右上角之「6/9/2009」，係被告企劃部門人員列印該97年度員工旅遊辦法時依列印系統記錄所顯之日期，與該97年度員工旅遊辦法之公布時日無涉；
另被告公司之聯合職工福利委員會，均會將攸關職工福利之辦法與工作規則等要聞，登錄於公司網站之上，各則辦法與規則等要聞，亦均有公佈區間期限，登錄前應先循之公司內部簽核作業，即如被證4之電子公佈欄登錄使用申請文件所示，依被證4之電子公佈欄登錄使用申請文件備註欄「經由部門主管簽呈核可後，請交付資訊部備存後才可公告內容資料」記載可知，電子公佈欄登錄使用之程序，於首經部門主管簽呈核可，次交付資訊部備存，即必逕付電子公佈欄登錄公告，原告任職被告板新分公司幾達3年半之久，卻辯稱不知亦未見過康和證券集團97年度員工旅遊辦法，顯然不可採信。
⒊原告係於97年10月18日、19日二天參加被告板新分公司所舉辦之97年度員工旅遊，然原告於98年2月11日即未到職，顯有自旅遊後服務未滿半年即離職之情事，故被告即得依上開97年度員工旅遊辦法第6條規定追回由被告所補助原告之旅遊款項2,500元。
㈣原告無權逕就未休假部分，要求被告支付未休假代金：
⒈據被告公司98年1月份與98年2月1日至2月17日之員工期間出勤明細表所示，原告於該期間已請休之特別休假日有2日，故原告未休之特別休假日僅尚餘8日。
又參照行政院勞工委員會於79年12月27日（79）台勞動二字第21776號釋示，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係非可歸責於雇主之原因時，雇主應無發給未休完特別休假日數之工資之理。
原告既已同意於業績達成率未達被告所定標準時，被告有權調整其獎金領取辦法，否則原告願意自動離職，且不得有異議。
故兩造間勞動契約之終止係非可歸責於被告之原因所致，則原告無權向被告請求發給未休完特別休假日數之工資。
⒉又營業員之月獎金實際領得總額係依其績效、手續費折讓成數、錯帳之有無與金額多寡及其他扣款事項等而定，是業績獎金狀況具有不確定性與變動性，亦即無績效則無獎金（營業員於休假期日當然無績效產生），此與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論盈虧皆須發給之固定薪資，性質不同，故於計算特休假未休代金時，有關營業員之績效獎金部分，不應計入平日工資計算。
基此，本項代金之計算基準即應以固定薪資20,000元 (即基本薪資18500元與伙食津貼15,000元之和)為據，則平均單日之代金額即為666.6元（計算式：20,000元÷30天＝666.6元）。
㈤錯帳保留基金之遲延利息：
按月自薪資款中暫代為扣管營業員因錯帳行為而需繳回公司之錯帳保留款行為，係被告公司事先徵得營業員之同意並合意於雙方勞雇關係終止時進行總體結算以歸還予離職營業員，屬勞雇雙方依勞動基準法第22條第2項但書所為之約定，被告公司業於98年2月27日將原告任職期間由被告公司所暫管之累計保留款總額（58,566元）於代扣所得稅額後，將稅後淨額55,052元匯入原告帳戶，據此，被告公司就此依約不負給付遲延乃至尚有應付遲延利息予原告之義務。
㈥其他扣款部分：
按依系爭文件「備註」項約定所示，被告有權調整原告之獎金領取辦法，則原告如對被告調降獎金辦法之處置，未能同意，則原告即應遵守願意自動離職，且不得有異議之合意。
惟原告擅於98年2月12日起即未到職，翌日經被告以電話連繫原告未果，經被告於98年2月13日與原告取得連繫後，曾告請原告至被告板新公司依規定辦理離職手續，庶免遭逢免職等不利處分等云，惟為原告所拒，事經原告連續曠職達3日後，被告即於98年2月17日將原告連續曠職3日之行為予以免職處理。
基此，原告自98年2月12日起至98年2月17日經被告予以免職日止，合計共曠職6日，自應依曠職之天數扣減薪資。
又原告就平均工資、資遣費、特休未休獎金之計算基準與數據皆有誤。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告自94年6月8日起進入被告所屬板新分公司證卷一部任職營業員（員工編號94141），並擔任業務部副理，自94年7月1日起選用勞退新制。
㈡被告面試原告時，約定原告每月薪資為有效獎金－客戶折讓費＋促銷獎金＋伙食津貼1,500元＋各類獎金，其中有效獎金部分依有效業績1億給9萬元之比例計算。
㈢被告於每月月底發給營業員之薪資明細表，列基本薪18,500元、伙食津貼1,500元，扣除原告自行負擔之勞健保、團保、福利金後，將餘額匯入原告國泰世華銀行000-00-000000-0之薪資帳戶，嗣被告於次月10日（遇假日順延一日），以被告板新分公司所製作之「客戶折讓月報資料明細表」、「營業員獎金月報總表」為據，依前開第2點所述計算方式計算原告前月實際薪資，若金額出現負數，原告即應將該差額以現金交付被告板新分公司財務部主管謝孟瑩或依謝孟瑩所開立之存款單自行存日被告板新分公司於玉山銀行開立帳號0000-000-000000帳號。
若當月薪資非負數而不必回存薪資時，被告另依「營業員獎金月報表」所載列之各項金額按4％，自原告薪資中預扣錯帳基金保留款，作為未來原告接單發生錯誤時之損害賠償款項，另按6％比例代扣綜合所得稅款，並自94年7月起至98年1月止，按月扣後臺行政服務費。
次月10日（遇假日順延一日）所匯入之其他獎金，則一律按6 ％比例代扣綜合所得稅款。
㈣被告自98年1月起就原告每月薪資中之有效獎金部份改依原告效獎金1億給6萬元之比例計算。
㈤原告於98年2月12日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約，被告於98年2月13日收受該存證信函。
㈥被告於98年2月17日以原告連續曠職3日予以免職處分。
㈦被告於98年2月27日將2月份薪資4,995元及錯帳基金保留款55,052元匯入原告薪資帳戶。
被告以原告98年2月12日即未上班，曠職7日扣款4,336元，且97年度下旬員工旅遊後未再在職半年，須扣除免稅扣款2,500元。
㈧兩造對原證1-14、被證1之營業員業績及市佔率統計表、被證11之營業員獎金月報總表、客戶折讓月報資料明細表之形式上真正不爭執。
㈨原告係於97年10月18日、19日參加被告板新分公司舉辦之97年度員工旅遊。
㈩原告工作至98年2月11日。
原告97年7月起至98年2月12日止每月應領薪資如附表八所列各細項金額加總，惟兩造對後臺行政服務費及扣款三錯帳金額是否列入原告應領薪資有爭執。
五、原告主張被告片面減薪、預扣工資、違法轉嫁勞工退休準備金，故依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，被告應支付資遣費、特休未休獎金，並返還違法剋扣之後臺行政服務費、保留款本金差額及所生之遲延利息、其他扣款致短給之工資等語，經被告以前揭情詞置辯。
是本件爭執要旨應在於，被告是否未依勞動契約給付報酬，或有違反勞動契約、勞動法令情事，原告終止勞動契約是否合法？原告請求被告給付各項金額是否有據？茲敘述如下。
六、原告得否依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約？
㈠按勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，勞工得不經預告終止契約情形為：「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」、「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損勞工權益之虞者。」
。
又按工資應由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項前段定有明文。
另工資之議定、調整、計算及給付之日期與方法，應於勞動契約約定之，亦為勞動基準法施行細則第7條第3款所明定。
又勞工係在雇主指揮命令下提供勞務以獲得工資對價，故給付工資乃雇主依勞動契約所負之主給付義務，凡工資數額之約定、調整均須經勞雇雙方互為合意始為合法，不得由任一方片面決定之，若雇主違反法律規定，片面變更給付勞工之工資，即可認符合勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之規定，勞工即有權不經預告終止勞動契約。
且勞動契約內容之變更，尤其是薪資部分，固須考量勞工所負擔之生計及雇主之營業利益，然基於勞動契約之從屬性及締約地位之不平等性，對於契約內容之調整及變更，應採取有利於勞工之解釋原則，此亦為勞動基準法第1條立法目的之揭示。
㈡被告抗辯系爭文件係兩造於96年10月19日依合意所簽署之文件，依系爭文件上之「備註」項所載，原告已依合意而同意於原告所承作之業績倘有半年平均未達標準值8成之情事發生時，被告保有調整獎金辦法之權利，自96年10月起迄97年12 月止，歷時五季（一年三個月）之期間裡，原告之業績達成率確實未達標準值之8成，則原告未能同意因業績達成率不足致遭調整獎金領取辦法，而同意自動離職時，自無權依勞動基準法第14條第1項第5、6款及第2項規定，終止兩造間之勞動契約等語。
惟就系爭文件內容以觀，固記載基本目標：0.4％％、高標：0.8％％，並於備註欄記載「1.本辦法每季檢討一次，半年平均未達標準值80％，公司保有調整獎金辦法之權利，否則願意自動離職，不得有議異」等語，然所謂「基本目標：0.4％％」、「高標：0.8％％」及備註欄「標準值80％」，究係指達成率或何種標準，均未於該文件上明確定義，供契約簽立人明確知悉。
被告雖辯稱「達成率」數據，係「市佔率」/「基本目標」所得而來，而以％％（萬分）計算營業員之業績基本目標與高標，係證券業界所週知之事實與行語，然對於基本目標、高標、標準值究係依據何標準，如何定義，並未敘明，且未舉證以實其說。
原告爭執之獎金領取比例，不僅為重要之勞動條件，更係勞動契約內容之一部，其變更應經勞雇雙方協商，被告不得片面為勞動條件之不利益變更。
而勞動契約本具有強烈之從屬色彩，勞方迫於現實及經濟之壓力，對於雇主單方變更契約之意思表示往往無從反對，故在此應為嚴格解釋，除非勞工業已明確表示同意，否則尚難將員工之單純知情解為其已同意雇主之片面要求。
前開備註欄之記載標準不明確，對於調整之比例、額度均無明確記載，又證人即被告板新分公司財務主管謝孟瑩雖具結證稱：當時主管有跟原告解釋未達標準值百分之八十是什麼意思，伊也有聽到，主管請原告看過系爭文件數字是否正確後請原告簽明，當時原告沒有什麼意見等語明確，然該證人復證稱：基本目標是主管請伊繕打，定義伊不清楚，主管是說照營業員的獎金去訂的，怎麼訂伊不清楚，基本目標是指市占的基本目標，未達標準值百分之80是指沒有達到萬分之0.4的百分之80等情明確，是該證人先證述有聽到主管跟原告解釋未達標準值是什麼意思，又表示基本目標不清楚定義，復稱未達標準值是未達基本目標的百分之八十等情，另稱當時陳錦嬌有沒有說如果原告沒簽有什麼後果伊沒有印象，當時只有請他們確認數字跟記載文字，沒有提供資料給原告核對等情，顯見證人謝孟瑩對於時隔二年多前之事件，部分清楚記憶，部分卻又不復清晰記憶，且既係要確認數字，為何卻未提供資料供原告核對，更與被告自認兩造係合意於原告業績「達成率」不足時，被告有行使調整獎金領取辦法之權利等情亦有相違，參以證人已任職十餘年，現仍為被告財務主管，實難認該證人所述無偏頗迴護被告之虞，自尚難僅憑該證人所述認系爭文件所載之標準，為原告所明確知悉，被告復未陳明並舉證證明具體評估標準之依據為何，再者，系爭文件係於96年10月19日簽立，被告亦自認未按季檢討等情明確，手寫部分則未經原告再行確認，被告亦未提出其他證據證明該部分內容確屬真實，且未敘明為何突然於98年1月起僅針對原告調整之正當事由，實難認系爭文件係兩造合意於原告業績達成率不足時，被告有任意行使調整獎金領取辦法之權利，應認被告嗣後欲調整獎金之比例、標準，仍須與原告協商議定之，被告不得遽逕行調降。
是本件被告未再與原告協商，竟僅憑被告單方片面之變更行為而實施減薪，且被告僅空泛表示原告業績表現確實不佳，然未說明在98年1月1日調降及其調降比例之正當理由，是原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，於法有據，兩造均不爭執原告於98年2月12日寄發存證信函終止兩造間勞動契約，並經被告於98年2月13日收受，是兩造間勞動契約，已於98年2月13日合法終止。
故被告自無再以原告無正當理由曠職3日，就已合法終止之勞動契約再為終止之意思表示。
七、原告請求被告給付各項金額是否有據：
㈠被告違法剋扣之後台行政服務費149,064元部分：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。
前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。
勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。
而上開規定中雇主為勞工提繳之退休金，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予雇主之公法上義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更，亦不容許雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工負擔。
原告主張被告自94年7月1日起至98年1月止，以後臺行政服務費之名目，將依法應提撥之6％勞工退休準備金轉嫁原告負擔，然為被告所否認，辯稱係因以行政總體資源襄助營業員創造高業績、獎金，所賺取手續費淨收入額之68.54％均為營業員薪資，後臺行政服務費係營業源於被告於94年7月正式營運後，依績效要付給行政人員之費用及分擔被告生財器具費用，寓有公平攤付行政業務與服務費用本意云云。
經查，被告經臺北縣政府勞工局認定被告將應提撥勞工退休準備金自員工薪資扣除，違反勞動基準法第22條第2項規定，予以裁處罰鍰等情，有臺北縣政府勞工局99年1月6日北勞安字第0990000404號函在卷可稽，況被告於94年6月13日正式開業，而被告係於94年7月1日勞退新制施行後才開始有以後臺作業服務費項目自員工薪資扣款，於94年6月並無後臺作業服務費該項目，有被告提出之94年6月1日康證（94）字第0518號函、證人謝孟瑩提出之94年6月至95年12月被告公司各員工業績獎金發放明細表等件為憑，被告雖主張94年6月間為試營運云云，然證人謝孟瑩到庭證稱：不知道試營運是什麼等情明確，又94年7月至98年1月之後臺行政服務費金額與被告依法應提撥之勞工退休準備金金額相當，為被告所不爭執，顯見後臺行政服務費與原告領取之獎金總額並無關聯性，況行政人員及企業生財器具等企業成本費用本應由企業經營者自行負擔，衡情實無要求員工負擔之理，又被告申報自94年7月1日起為原告提繳勞工退休1,206元，94年11月1日起至94年12月每月提繳之退休金為1,314元，有勞工保險局98年11月23日保退二字第09810422040號函在卷為憑，且被告對於原告自94年7月至98年2月止各月被扣之後臺行政服務費如附表四之金額，總和為149,064元亦不爭執，綜合上情交互以觀，堪認原告主張被告自94年7月起無法律上原因，按月以後臺行政服務費名目自原告薪資扣款被告應提撥之百分之六勞工退休金，致原告受有損害，爰依民法第179條之規定，訴請被告返還總計149,064元為可採。
㈡保留款本金差額5元及違法預扣保留款所生之遲延利息5,325元部分：
又按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，為勞動基準法第26條定有明文。
是該條所禁止者，係在違約情事或賠償事實發生前預先扣留而言。
兩造均不爭執被告係依「營業員獎金月報表」所載列之各項金額按4％，自原告薪資中預扣錯帳基金保留款，作為未來原告接單發生錯誤時之損害賠償款項等情，顯見原告主張被告於營業員尚未發生錯帳時，即預扣保留款作為將來賠償之用，揆之前開說明，自為法所不許。
況自原告96年12月及97年9月營業員獎金月報總表可知，當原告實際發生錯帳時，被告則另自原告當月薪資再扣除當月錯帳各395元、2,469元，再於當月另行預扣保留款，有營業員獎金月報總表在卷可按，亦非自前開錯帳基金保留款中扣除，益見被告按月預扣錯帳基金保留款，顯然係違反剋扣薪資。
再依被告提出之營業員獎金月報表，被告自94年6月至98年2月自原告薪資所扣之錯帳基金總計為58,571元，而被告已給付58,566元（因被告先行代扣6％稅金3,514元，故匯款55,052元），為兩造所不爭執，被告復自認各月保留款剋扣金額如更正附表五之剋扣額，保留款之應給付日為翌月10日等情（見本院卷99年11月24日言詞辯論筆錄），故原告請求被返還保留款本金差額5元及違法預扣保留款所生之遲延利息5,325元，為有理由。
被告既係於營業員尚未發生錯帳時，即預扣預扣保留款作為將來賠償之用，已違反勞動基準法第26條強制規定，縱經原告同意，亦屬無效，無適用勞動基準法第22條第2項但書之餘地，故被告辯稱利息部分因事先徵得營業員同意並合意於於雙方勞雇關係終止時進行總體結算以歸還與離職營業員，屬勞動基準法第22條第2項但書所為之約定云云，自無足採。
㈢資遣費86,119元部分：
⒈按勞工依勞動基準法第14條第1項之規定終止勞動契約者，依同條第4項準用同法第17條之規定，勞工得請求雇主發給勞工資遣費，即雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計。
又勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；
最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。
查本件原告既係依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止雙方間之勞動契約，則其請求被告發給資遣費，洵屬有據。
又原告係自94年6月8日起受僱於被告公司，自94年7月1日起選用勞退新制，既為兩造所不爭執，且承前所述，兩造間之勞動契約業於98年2月13日終止，則原告應適用勞退舊制之年資為23日，適用新制者為3年7個月又12天。
⒉又觀之勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」
，是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質，乃判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」之標準，應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問（最高法院92年度台上字第2108號判決參照）。
因此，工資係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，並不限於底薪，包含各種經常性給付之勞務獎金與津貼。
查兩造均不爭執被告面試原告時，約定原告每月薪資為有效獎金－客戶折讓費＋促銷獎金＋伙食津貼1,500元＋各類獎金，其中有效獎金部分依有效業績1億給9萬元之比例計算，已如前述，是前開獎金為經常性給與，且為勞務之對價，應屬工資之一部。
⒊又勞動基準法第2條第4款規定，平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
查本件原告於98年2月13日依勞動基準法第14條第1項第5、6款終止勞動契約，已如前述，故其平均工資應以98年2月13日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為準，惟因原告自98年1月1日間起遭被告違法減薪，自應按其減薪前薪資結構計算，方屬合理。
亦即應以被告98年1月1日開始違法降薪前6個月內所得工資總額，亦即97年7月至97年12月之工資總額除以該期間之總日數所得之金額作為計算基礎。
又原告之每月工資，依勞動基準法第2條第4款之規定，應包含被告預扣之錯帳基金保留款、後臺行政服務費及被告違法要求原告回存之薪資。
是兩造既均不爭執附表八原告97年7月起至98年2月12日止之帳列各細項金額所載項目及金額，是原告97年7月至97年12月之工資分別為51,399元、68,269元、64,952元、31,983元、29,817元、26,766元，故原告自97年7月起至97年12月止之月平均工資應為45,531元【計算式：（51399＋68269＋64952＋31983＋29817＋26766）/6＝45531】，洵堪認定。
⒋承前所述，原告於勞工退休金條例94年7月1日施行前之年資為23日（工作未滿1年者，以比例計給之；
未滿1月者以1個月計），故依勞動基準法第17條之規定其得請求之資遣費為3,794元（計算式：45,531x1/12=3,794，元以下四捨五入）。
又自勞工退休金條例施行後，原告之年資為3年7個月又12日，依勞工退休金條例第12條之規定，其自94年7月1日起至98年2月13日止之資遣費，計算為82,325元【計算式：45,531x(3＋7/12+12/365)x1/2=82,325，元以下四捨五入】。
總計原告得領取之資遣費為86,119元（3,794+82,325=86,119）。
㈣特別休假獎金12,142元部份：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。
二、3年以上5年未滿者10日。
三、5年以上10年未滿者14日。
四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；
第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。
又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資（此發給工資係指加倍發給部分），勞動基準法施行細則第24條第3款固定有明文；
惟此規定既係就母法即勞動基準法第38條之特別休假規定而來，亦應本於母法給予勞工特別休假之立法本旨為解釋；
而特別休假之目的既在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，茍勞工可以休假，卻為能獲取不休假之工資，而雇主又無從要求勞工休假，則無異使雇主為避免勞工有前開情事，在勞工受僱時即核予較低之工資，或在發現有勞工有上開情事時，給予勞工較多之工作，反失特別休假之立法本旨。
又在雇主要求勞工應於年度終結或契約終止前將特別休假休完，惟勞工仍未休完，是否得依前開規定支領未休假部分之工資，則應視情形而定。
即如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，即非屬應休未休之日數，雇主可不發給未休日數之工資；
而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假，或如勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或如雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之；
至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責於雇主之原因，勞工就尚未休完之應休能休而未休之特別休假者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，諸如勞工在事業單位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬應休未休之日數，雇主應可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年8月7日勞動2字第17873號、87年9月23日台勞動2字第041683號、89年9月14日台勞動2字第0028787號等函釋參照）。
查原告係自94年6月8日起任職被告公司擔任營業員乙職至98年2月12日止，其任職被告之期間為三年以上五年未滿，依上開規定，自應有10日之特別休假，又原告係因被告違反兩造間勞動契約緣故，致不得不依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定與被告終止勞動契約，則原告未及休完98年度特別休假，實屬不可歸責於原告之事由，原告當得依勞動基準法施行細則第24條第3款規定請求被告賠償伊因終止契約應休未休特別休假日數之工資，而原告於98年度尚有8日之特別休假尚未申請，此為兩造所不爭執，揆諸前開勞動基準法第38條第1款、第39條之規定，原告應仍得請求尚未申請之8日特別休假工資共計為12,142元（計算式：月平均工45,531元÷30日×8日＝12,142元，元以下四捨五入），亦屬有據，應予准許。
㈤剋扣其他扣款致短給之工資2,550元部分：
⒈又原告主張原告實際工作至98年2月11日，被告應給付原告之薪資為7,857元【計算式：（基本薪18,500元÷28天×實際工作11天）＋（伙食津貼1,500元÷28天×實際工作11天）＝7,857元】，惟被告發給7,807元，故向被告請求薪資差額50元，而被告亦自認98年2月份薪資確實有50元沒有給之情（見本院卷99年11月5日言詞辯論筆錄），故原告自得請求此部分差額。
⒉依被告提出之康和證券集團97年度員工旅遊辦法第6條固規定：「旅遊後，員工服務未滿半年離職者（以旅遊當日往後推算半年），公司將追回由公司補助之款項。」
，然該條辦法應係針對員工自動離職之情形，否則員工若係基於可歸責於公司之事由而被迫離職，公司仍可追回該補助款，顯難認符事理之平。
承前所述，原告係因被告違反兩造間勞動契約緣故，致不得不依勞動基準法第14條規定與被告終止勞動契約，故及休完98年度特別休假，實屬不可歸責於原告之事由，自不許被告再依據前開辦法追回旅遊補助款2,500元。
故原告請求被告給付98年2月薪資2,500元，為有理由，應予准許。
㈥綜上所述，兩造間之勞動契約因被告有違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之情事，而經原告合法終止，則原告請求被告給付資遣費86,119元、特休未休獎金12,142元、保留款本金差額5元、違法預扣保留款所生之遲延利息5,325元、其他扣款致短給之工資2,550元，為有理由，應予准許。
八、末按資遣費應於終止勞動契約30日內發給，為勞動基準法施行細則第8條、勞工退休金條例第12條第2項所明定。
原告係於98年2月13日終止兩造間勞動契約，則被告就其所負資遣費給付義務應自98年3月16日起始負遲延責任，原告主張被告應自98年3月16日起給付法定遲延利息，於法有據。
又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；
再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。
是以原告就被告應給付特休未休獎金部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即98年7月7日起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之利息，就被告應給付其他違法扣款2,550元部分，請求自98年3月2日（被告並不爭執薪資應於每月月底發放）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，併應准許。
九、從而，原告依兩造間勞動契約關係，請求被告給付106,141元，及自如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
另給付149,064元，及自如附表四所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
十、本件原告係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。
十一、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經審酌後認於判決結果不生影響，爰不再
予論述，併此敘明。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書記官 黃鈺玲
法 官 沈佳宜
以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 黃鈺玲
附表
┌──┬─────┬─────────┬─────┬─────────┬───────┐
│編號│大項 │細目 │ 金額 │利息起算日 │備註 │
│ │ │ │（新臺幣）│（民國） │ │
├──┼─────┴─────────┼─────┼─────────┼───────┤
│1 │資遣費 │ 86,119元 │98年3月16日 │依法應於終止 │
│ │ │ │ │勞動契約後30 │
│ │ │ │ │日給付 │
├──┼───────────────┼─────┼─────────┼───────┤
│2 │特休未休獎金 │ 12,142元 │98年7月7日 │ │
├──┼─────┬─────────┼─────┼─────────┼───────┤
│3 │短發工資 │97年09月保留款 │ 5元 │不請求 │ │
│ │ ├─────────┼─────┼─────────┤ │
│ │ │應給付之保留款利息│ 5,325元 │不請求 │ │
│ │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤
│ │ │其他違法扣款 │ 2,550元 │98年3月2日 │此筆薪資原應於│
│ │ │ │ │ │98年2月28日發 │
│ │ │ │ │ │放，因遇例假日│
│ │ │ │ │ │，順延至98年3 │
│ │ │ │ │ │月1日 │
├──┴─────┴─────────┴─────┼─────────┼───────┤
│總額 106,141元 │ │ │
└────────────────────────┴─────────┴───────┘
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