臺北簡易庭民事-TPEV,98,北小,1414,20090721,1

臺灣臺北地方法院小額民事判決 98年度北小字第1414號
原 告 甲○○
訴訟代理人 王聰明律師
被 告 豐華旅行社有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 龔君彥律師
上列當事人間98年度北小字第1414號返還旅遊費用事件，於中華民國98年7月7日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳萬肆仟貳佰元。

原告其餘之訴均駁回。

訴訟費用新台幣伍佰元由被告負擔，其餘新台幣伍佰元由原告負擔。

本判決主文第一項得假執行。

但被告以新台幣貳萬肆仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告起訴後變更追加備位聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第2款相符，應予准許。

二、原告主張：原告2人於民國97年8月21日與被告旅行社簽立旅遊契約（下稱系爭旅遊契約），參加被告招攬之日本北海道5日旅遊團（下稱系爭旅遊），該旅遊團預定97年9月2日出發，團費每月新台幣（下同）24,200元，原告則於同年8月26 日以原告乙○○永豐銀行信用卡刷卡48,400元給付被告全部旅費，詎原告甲○○於出發前之97年8月29日因暈眩身體極度不適而至國泰醫院急診，當天即電被告旅行社承辦業務專員趙年樺告知情形，並告知因病因不明且病情尚未緩解，為解除旅遊契約之意思表示，因原告係身體暈眩不適，屬於不可抗力而不可歸責之事由，另原告乙○○則係因為原告甲○○之配偶，必須在台照顧原告甲○○，亦不得不取消而屬不可歸責，依系爭旅遊契約第28條第1項，因不可歸責於原告之事由，致本契約無法履行，經原告解除，被告應退還原告已支付之旅遊費用，退步言之，倘原告主張上開事由無法構成系爭旅遊契約第28條第1項解約事由，則原告係在系爭旅遊出發日前第4日為上開解除系爭旅遊契約之通知，依系爭旅遊契約第27條第3款，原告所需賠償被告之損害金額係以系爭旅遊費用之30％計算，故原告依約應賠償被告14,520元（48,400×30％＝14,520），而系爭旅遊契約既經原告解除，被告受有原告上開支付之旅遊費用即屬無法律關係，依民法不當得利之規定，自應返還原告，故扣除原告依約應付之損害賠償金額後，被告應退還原告旅遊費用33,880元（48,400－14,520＝33,880），並聲明：

（一）先位聲明：被告應給付原告48,400元。

（二）備位聲明：被告應給付原告33,880元。

三、被告則以：原告於97年8月29日與被告業務專員趙年樺聯繫雖表示身體不舒服等情，然又稱於97年9月1日再行確認，嗣於97年9月1日經趙年樺再行聯繫確認，原告表示身體沒問題，被告乃於97年9月1日請航空公司開票，嗣原告始於97年9月1日下班後始通知無法出國，然查本次旅行團係促銷方案，屬賠本出團，更何況包機之機位不可能臨時轉賣，屆時未成行仍將被航空公司沒收，其他住宿費、餐費、車費等支出仍需依原定出團人數支付，被告因原告取消出團所受損害實已超過所收取之團費，又依交通部觀光局解釋，於預定出團時間回溯前24小時通知，均為上述旅遊契約第27條所定之出發當日，被告自得依該條之規定，請求原告賠償旅遊費用百分之百而無須退還任何旅遊費用。

另原告先位聲明雖主張解約屬不可歸責事由，然原告甲○○所患之症狀是否達不能出國程度，假使不能出國，原告乙○○是有有留下照顧之必要，如何構成不可歸責，是否即有留下照料之必要，是原告先位、備位主張均不可採等語答辯，並請求駁回原告之訴。

四、兩造不爭執之事實： 1、原告於97年8月21日與被告簽立系爭旅遊契約，參加被告系爭旅遊，該旅遊團出發日97年9月2日，原告於同年8月26 日已以信用卡支付被告2人團費48,400元。

2、原告甲○○於97年8月29日因眩暈症至至馬偕醫院急診。

3、兩造於該旅行團出發日前之97年8月29日下午、97年9月1日上 午及同日下午以電話聯繫過3次。

4、原告2人未於旅行團出發日參加系爭旅遊。

五、得心證之理由 ：

(一)原告先位聲明部分：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之為真實，則被告就其抗辯即不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，民事訴訟法第277條之規定自明。

原告主張因原告甲○○於97年8月29日因眩暈症急診身體不適，而原告乙○○為甲○○配偶，因此須在台照顧甲○○致原告均無法依約參與系爭旅遊，構成依系爭旅遊契約第28條，屬不可歸責原告致無法履約，且經原告於97年8月29日向被告為解除契約之通知等情，經被告否認，辯稱原告甲○○上開病情並無達不能出國之程度，且原告係於97年9月1日下午7時許才通知被告解約等情，是此部分爭點首為，原告甲○○以個人健康情形無法履行系爭旅遊契約出國旅遊一事是否構成系爭旅遊契約第28條第1項不可歸責兩造致無法履行系爭旅遊契約之解除事由？又此部分之事實應由原告負舉證責任。

按觀諸系爭旅遊契約第28條第1項約定「因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或一部無法履行時，得解除契約之全部或一部，不負損害賠償責任。

乙方（即被告）應將以代繳之規費或履行本契約以支付之全部必要費用扣除之餘款退還甲方（即原告），但雙方於知悉旅遊活動無法成行時應即通知他方並說明事由，其怠於通知致使他方受有損害時，應負損害賠償責任」內容，係為出發前有不可抗力或不可歸責於兩造原因致無法履行契約一部或全部而得行使解除權且無須負擔對造損害賠償責任之條款，惟上開解除權之要件，需有二要件，一為「有無法履行旅遊契約之原因」、二為「該無法履行旅遊契約之原因係屬不可抗力或不可歸責兩造之事由」；

經查，原告以原告甲○○身體健康狀況無法於97年9月2日出國參加系爭旅遊等情，固提出國泰醫院醫療費用收據2份、國泰醫院診斷證明書1份、馬偕醫院醫療單據2份、馬偕醫院藥袋3份、中央健康保險局掛號單2分等資料為據，惟觀諸上開馬偕醫院診斷書，僅有記載「病名: 眩暈症」、「醫師矚言: 病人因上述原因於97 年8月29日入本院急診，於同日出院，宜門診續追蹤治療」等內容，雖能證明原告於出發前發現有眩暈症之狀況而至馬偕醫院急診，惟依醫囑僅需日後追蹤治療，顯無須急診當日立即住院觀察或繼續治療之必要，亦未記載原告甲○○因該症狀不適宜參與國外旅遊或搭機，故依原告所提上開診斷書，無法認定原告甲○○因患有眩暈症即不得為搭機或出國旅遊行為否則有危及生命健康之狀況，另原告提出之其他醫療費用收據、藥袋、掛號單等資料，僅能證明原告於上開急診後，有繼續再至醫院作相關檢查，惟原告並未提出上開檢查結果為何，亦未說明該病症有達不能出國之程度，自無法據以證明原告甲○○所患之眩暈症之病情以達其無法參與系爭旅遊之程度。

綜上，原告上開舉證尚無法使本院達成原告甲○○健康因素確實造成其無法參與系爭旅遊，故原告主張渠等有系爭旅遊契約第28條第1項之不可歸責事由主張解除契約，且無須負損害賠償，被告依約應退還全部旅遊費用，尚屬無據，是原告先位聲明並無理由，難認可採，應予駁回。

(二)原告備位聲明部分：原告主張其等於97年8月29日向被告為解除契約之通知，依不當得利之規定，被告應返還旅遊費用，而原告係出發前第4日通知被告，依系爭旅遊契約第27條第1項第3款，係在通知於出發日前第2日至第20日以內到達者，依約需賠償旅遊費用30%，故扣除後，被告應返還33,880元 (即48,400×70%＝33,880)，惟為被告否認，辯稱原告係於97年9月1日下午7時許始向被告為解除契約之意思表示，原告係在出發當日前回溯24小時內為解約通知，係系爭旅遊契約第27條第1項第5款之出發當日解約情形，原告依約應賠償全部旅遊費用，被告無須返還等語抗辯，茲此部分爭點首為，原告解除契約之通知何時到達被告？（1）觀諸系爭旅遊契約第27條第1項，係約定原告得於出發前任 意解除系爭契約，惟該條項第1款至第5款則以該原告解除 通知於出發日或出發日前幾日到達被告而為預定原告解除 契約所負損害賠償金額之計算；

本件原告主張其於97年8月 29日通知解除契約一事，雖提出威寶電信97年8月29日電話 通聯明細1份，然為被告否認，辯稱原告於97年9月1日下班 時才表示解約等情，並提出開票收據、遠傳電信通聯記錄 各1份為據。

經查，質諸證人即被告承辦業務員趙年樺到庭 具結證述；

系爭旅遊契約係伊與原告乙○○接洽，期間均 與原告乙○○聯繫相關事宜，97年8月29日星期五下班後， 乙○○有電話聯繫伊，然未表示不去旅遊解除契約，僅表 示伊先生甲○○頭暈身體不舒服，伊告知訴乙○○待這兩 天看看情形，於9月1日星期一上班後再聯繫，而其於9月1 日出團開票前再次聯繫乙○○，乙○○告知甲○○身體OK ，伊才開票，後來到當日下班後，乙○○才打電話告知甲 ○○身體不太舒服，無法成行等語，已明確證稱原告乙○ ○並未於97年8月29日向被告表示要解約，且觀諸被告所提 之原告機票開票資料係在97年9月1日，且原告乙○○到庭 亦不否認證人趙年樺有於97年9月1日上午與其聯繫等情， 衡情，果若原告於97年8月29日明確向被告表示解約，被告 業務員理應無須於97年9月1日開票前聯繫原告，並於聯繫 後為購買原告2人機票之理，再者，倘原告確實於97年8 月 29日下午、97年9月1日上午均向被告承辦人趙年樺明確表 示解約不去旅遊，則原告何須復於出發前一日下午（即97 年9月1日下午7時許），再次打電話通知被告承辦人趙年樺 表示不去旅遊？綜上，可證證人趙年樺上開證述原告係於 97年9月1日下午7時許才表示確認不去系爭旅遊等情應屬事 實。

故本件原告主張通知被告解除系爭旅遊契約時間係97 年8月29日等情，難認可採，是被告辯稱原告通知解除契約 時間係於97年9月1日下午7時許一節，應屬事實，堪可採信 。

（2）又查，系爭旅遊出發日期為97年9月2日，而原告於97年9 月1日下午7時向被告為解除契約之意思表示，核屬系爭旅 遊契約第27條第1項第4款通知於出發日前第1日到達者，依 該約款應賠償原告預定損害賠償範圍為旅遊費用50%，以之 計算被原告解約應負被告損害賠償金額為24,200元 (即484 00×50%)，是扣除原告應給付被告解約損賠金後，被告應 返還原告已支付之旅遊費用24,200元。

（3）至被告雖以系爭旅遊契約第27條所訂任意解除契約之期間 ，所謂「出發日當日」係以出發時點回溯24小時為基準， 故本件原告解約時間係屬出發日當日等情置辯，然被告並 無提出任何相關補充契約或函釋，而依系爭旅遊契約第27條第1項第1款至第5款之所有約款，係記載「通知於出發日 前第O日」或「通知於出發當日以後」，並無任何載以小時 為計算單位之用語，惟比對系爭旅遊契約其他條款，於第25條延誤行程之損害賠償約款，則有「….. 延誤行程時數 在五小時以上未滿一日，以一日計算」等內容，是依同一 份契約之約款，並非無以小時為計算單位之用語，則依契 約解釋同一性原則，第27條既無明文出發當日係以出發時 間回溯24小時內為範圍，依其字面解釋，即應以法定日期 為單位，始符合契約本旨及兩造權益之衡平，故被告上開 所辯原告係於出發當日解約一節，難認有據，自不可採。

（4）另被告以其因原告解約所受損失超過原告支付之所有團費 ，係爭系約第27條第2項被告無返還旅行費用之義務，但查 ，被告上開主張，僅提出系爭旅行團每人團費明細1分為據 ，惟上開團費明細係被告自行製作之費用成本計算，並非其已實際支付原告旅行費用之收據，自難憑以證明被告受損害範圍超過預定損賠範圍之證明，故被告所辯，並無所據，難認可採。

（三）綜上，原告備位聲明主張依不當得利請求被告給付24,200元部分，尚非無據，為有理由，應予准許，逾此部分請求，難認可採，應予駁回。

六、從而，原告先位聲明依兩造系爭旅遊契約第28條第1項請求被告給付48,400元為無理由，備位聲明依不當得利法律關係訴請被告24,200元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。

七、本件係行小額程式為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20規定，就原告勝訴部分應職權宣告假執行。

並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權為如被告預供擔保，得免為假執行之宣告。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

九、本件訴訟費用額，金額確定為1,000元（裁判費1,000元）。

中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
臺北簡易庭
法 官 張嘉芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須以違背法令為理由，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
書記官 高宥恩
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。