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宣 示 判 決 筆 錄
原 告 港府實業股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 王和屏律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 黃育勳律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 王展星律師
複代理人 黃世瑋律師
上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，於中華民國99年5月12日言詞辯論終結，同年5月28日下午5時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第4法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：
主 文
確認被告間就附件所示福座開發股份有限公司銷售之骨灰位編號０二六二三六號北海福座永久使用權狀之買賣關係不存在。
被告丁○○應將前項編號第０二六二三六號北海福座永久使用權狀返還原告。
被告丁○○應將前項編號第０二六二三六號北海福座永久使用權狀向福座開發股份有限公司辦理權利轉讓登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決第二項得假執行。
但被告丁○○以新臺幣叁萬元為原告供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、被告丁○○雖辯稱被告丙○○與原告之間，已就福座開發股份有限公司（下稱福座公司）銷售之骨灰位編號第026236號北海福座永久使用權狀之登記讓與問題，前由本院院以97年度北簡字38035號辦理讓與登記事件審結完畢，並在該案件中判決被告孫蘭芳勝訴，前揭判決內容，顯已就本件被告間存在系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位永久使用權之買賣關係作出認定判斷，並由原告提起上訴，原告自得在該上訴程序中另行主張系系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位永久使用權之買賣關係不存在，並無提起本件確認訴訟之必要云云，惟按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例著有明文。
原告既主張為系爭編號第026236號骨灰位之所有權人，請求確認被告間就該骨灰位之買賣關係不存在，而被告均否認原告主張，被告丙○○並向訴外人福座公司請求為轉讓登記，則原告私法上地位確有不安，且此種不安得以本院之確認判決除去之，是以原告提起本件訴訟，確有確認利益。
二、又被告丙○○及原告雖聲請停止本件訴訟程序，惟本件訴訟乃原告請求確認被告間買賣關係存在，並請求被告返還系爭編號第026236號骨灰位之永久使用權狀及向福座公司為轉讓登記，而被告丙○○另案訴訟係向福座公司請求系爭編號系爭編號第026236號骨灰位之轉讓登記，故本件訴訟有關被告間買賣法律關係是否成立，反而是另案裁判依據，本件訴訟並不以被告丙○○另案提起之訴訟之法律關係是否成立為據，與民事訴訟法第182條規定不符，被告丙○○聲請停止本件訴訟程序，難認有理由。
次按民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無從或甚難判斷者而言。
此項犯罪嫌疑，如當事人或第三人於民事訴訟涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌屬之。
至當事人或第三人在訴訟外涉有犯罪嫌疑，則不包括在內。
查本件原告以其告訴被告二人涉犯侵占罪嫌現正於本院刑事庭審理，請求停止本件訴訟程序云云，既非被告於本件訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，核與民事訴訟法第183條規定不符，原告聲請停止本件訴訟程序亦洵屬無據，均併予敘明。
三、被告丙○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
四、原告主張：㈠被告丁○○自民國81年5月2日至96年7月15日擔任原告總經理職務，原告為訴外人福座公司百分之百持股之公司，主要業務為銷售福座公司之塔位產品，為提升福座公司「北海福座」納骨寶塔價值，增強客戶資金運用之靈活度，以及將商品金融化，原告遂訂定塔位貸款辦法，客戶購買塔位可向原告辦理貸款，亦可將塔位向原告質押借款。
惟福座公司銷售之塔位商品，一律以現金賣斷，被告丁○○為創造原告業務，自81年6月起開辦由各營業處將所收之客票，向原告貼現，並提供等值商品之擔保品及支付原告月息一分八之利息，由原告開出取款條或給付現金，各營業處憑取款條或現金，至福座公司完成繳件作業，自82年11月10日起，新臺幣（下同）9萬元以上之質借，則改由原告媒介客戶至大安銀行理質押借款，後又增加上海銀行同時辦理，若客戶應繳金額逾兩期未繳，原告則於逾70天時代償該筆貸款，而上開所有逾期未償貸款之擔保品，由原告贖回後予以斷頭處理。
但被告丁○○卻將該些擔保品（福座公司塔位、福座公司股票及國寶人壽保險公司股票）斷頭後過戶至其個人名下，並於96年7月15日離職後，將該些登記於其名下但實屬原告所有之擔保品予以侵占據為所有。
原告於97年7月2日發函被告丁○○請求返還系爭骨灰位等應屬於原告所有之財產，被告丁○○不但不歸還，並委請黃育勳律師代為發函稱該些骨灰位係屬其個人所有，原告遂向臺灣臺北地方法院檢察署對被告丁○○提出侵占之刑事告訴。
詎被告丙○○竟於原告提出刑事告訴後又委由與被告丁○○委請之黃育勳相同律師事務所之徐國勇律師出面發函予福座公司，稱系爭骨灰位係伊向被告丁○○購買，請求福座公司辦理轉讓登記，其後亦委請與黃育勳律師為訴訟代理人向福座公司請求就系爭骨灰位永久使用權狀辦理轉讓登記，由本院97年度北簡調字第1614號審理。
㈡被告丁○○於上開案件中證稱伊於84年出售系爭骨灰位永久使用權狀予被告丙○○，但被告丙○○卻遲至13年後即97年9月24日才向福座公司起訴請求辦理轉讓過戶，不但顯違常情並與經驗法則不符，尤其被告丙○○於97年度北簡調字第1614號主張系爭骨灰位是伊向被告丁○○買受,並聲請調查被告丁○○以證明系爭骨灰位有無支付價金以及何種支付工具來支付價金，但被告丁○○之證詞卻是「這個一定有付錢，權狀才給他，但我不記得如何付錢」，而被告丁○○取得該骨灰位是否有支付對價，也是稱已經過了十幾年，我不記得，被告丙○○既稱是買受取得系爭骨灰位，又自行主張要調查其係以何種支付工具來支付價金，則被告丙○○自應能提出其支付價金之證據，以證明其確係善意第三人，但無論是被告丙○○或是丁○○均未曾提出任何證據證明彼等是因買賣關係善意轉讓或取得系爭骨灰位，足以證明被告為圖侵占原告所有系爭骨灰位使用權，二人通謀而為虛偽之買賣意思表示，依民法第87條、第71條、第72條規定應為無效，故被告就系爭骨灰位永使使用權之買賣關係不存在，被告依民法第113條規定應負回復原狀或損害賠償責任。
系爭骨灰位是屬於原告所有，縱原登記於被告丁○○名下，亦係被告丁○○基於不法侵占之意圖，而假藉職務之便，將原告所有資產登記於自己名下，並進而與被告丙○○共同侵占，被告二人就此亦構成民法第184條第1項故意侵權行為，應賠償原告所受之損害，被告就系爭骨灰位使用權，又未支付任何價，亦有民法第179條不當得利情事，並致原告受有損害，依法亦應返還所受利益。
且縱若被告丁○○主張系爭骨灰位系爭借名或基於信託委任關係而登記於其名下，則依據民法第549條第1項規定，原告得隨時終止契約請求返還，原告爰以起訴狀繕本送達，作為終止與被告丁○○上開借名或信託委任之意思表示，被告依民法第541條、259條、第184條、第179條規定，應將附件所示之系爭骨灰位永久使用權狀返還及向福座開發股份有限公司辦理權利轉讓登記予原告。
又被告丙○○縱認非共同侵占系爭塔位權狀，被告孫芬亦係收受贓物，依民法第71條、第72條規定亦係違反公序良俗，該買賣行為亦屬無效，且屬侵權行為，依民法第113條、第184條第1項、第179條規定亦應返還系爭塔位權狀予原告。
㈢若認被告間之買賣關係並非不存在時，則因被告間無法提出有就系爭買賣契約支付任何對價之憑證，足證被告間之買賣契約是無償的，且縱有償，被告於行為時亦明知有損害於原告權利，故依民法第244條第1項及第2項規定，被告間就系爭永久使用權狀之買賣及轉讓行為應予撤銷，依同法第4條規定並應回復原狀。
而系爭骨灰位是屬於原告所有，縱原登記於被告丁○○名下，亦係被告丁○○基於不法侵占之意圖，而假藉職務之便，將原告所有之資產登記於自己名下，並進而與被告丙○○共同侵占，被告就此亦構成民法第184條第1項之故意侵權行為，應賠償原告所受損害。
被告就系爭骨灰位使用權又未支付任何對價，亦有民法第179條不當得利情事，並致原告受有損害，依法亦應返還所受之利益，且縱若被告丁○○主張系爭骨灰位係原告借名或基於信託委任關係而登記於其名下，則依民法第549條第1項規定原告得隨時終止契約請求返還，原告以起訴狀繕本之送達，作為終止與被告丁○○上開借名或信託委任之意思表示，被告丁○○依民法第541條、259條規定，應將附件所示之系爭骨灰位永久使用權狀返還及向福座開發股份有限公司辦理權利轉讓登記予原告等語。
先位訴之聲明：確認被告間就附件一所示福座開發股份有限公司銷售之骨灰位編號第026236號北海福座永久使用權狀之買賣關係不存在；
被告應將所持有之第一項編號第026236號北海福座永久使用權狀返還及向福座開發股份有限公司辦理權利轉讓登記予原告。
備位訴之聲明：被告間就附件所示福座開發股份有限公司銷售之骨灰位編號第026236號北海福座永久使用權狀之買賣及轉讓行為應予撤銷。
被告應將所持有之第一項編號第026236號北海福座永久使用權狀返還及向福座開發股份有限公司辦理權利轉讓登記予原告。
五、被告丁○○則以：㈠被告丁○○於81年5月2日至96年7月15日擔任原告之總經理職務之期間內，即大力推動「北海福座」靈骨塔位之銷售業務，以期投資人能獲取最大利潤；
實則，當時投資人包含原告之董監事（也是訴外人福座公司之股東）、被告丁○○、其他投資之客人等投資者。
又福座公司為獎勵內部股東轉投資原告，亦設計了「每投資100萬元，公司則給與30個『北海福座』靈骨塔位之投資獎勵制度；
因此，被告丁○○當時亦投資原告約二千萬元，故在原告剛開始營業之際，被告丁○○個人名義下已先持有約六百個左右之「北海福座」靈骨塔位。
由於原告代福座公司行銷「北海福座」靈骨塔位之初，國人對此新興商品尚有陌生感或排斥感，加上原本採現金買斷之方式，導致該商品之銷售業績未如預期。
是以，被告丁○○於81年5月2日擔任原告總經理後，基於創造原告業績及利潤之經營考量，在經原告董監事同意之後，由公司各營業處對外大量招攬客戶，部分客人係以現金付現以購買塔位，亦有部分客人係以個人支票或客票購買塔位；
當時原告為解決各營業處因業績考量而向客戶收取客票之問題，故經內部開會討論後，要求原告各營業處處長將其所收之客票向原告貼現，並提供等值商品之擔保品及支付原告月息一分八之利息，再由原告開出取款條及給付現金，各營業處再至福座公司完成繳件作業。
然而，因原告為福座公司之百分之百轉投資公司，即資金來源均來自福座公司，故當時福座公司針對與購買人名稱不符之客票要求被告丁○○需以自己財產以擔保處理；
但當時亦有若干客票並未兌現，且給付客票之客戶亦未另以現金付清，故被告丁○○先後以自行出資或私下籌資之方式購入未付清貸款之塔位，以實現擔保處理之負責態度。
再者，雖原告自82年11月間媒介客戶至銀行辦理質押借款，且約定若該客戶應繳金額逾2期未繳，原告則於逾70天時出資代償該筆貸款，但當時原告之資金根本不足以為逾期繳納貸款之客戶們代償所有質借貸款金額，故當時身為原告總經理之被告丁○○，因應港府公司董事長林萬出之要求，而以先後自行出資或私下籌資之方式陸續代償客戶貸款，進而贖回渠等客戶欠繳貸款之擔保品。
職此之故，前開由被告丁○○自行出資或私下籌資之方式代償客票金額或客戶銀行貸款後所取得之擔保品（即福座公司靈骨塔位、福座公司股票、國寶人壽保險公司股票等），於情於理自應登記在被告丁○○名義下，絕非如97年以後才接手經營原告之負責人蔡岳宏及其他股東等人之片面認知，進而誤指被告丁○○有侵占屬於原告公司之擔保品云云乙情。
㈡被告丁○○確實於84年間將系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位永久使用權賣予共同被告孫蘭芳，並無原告所主張之基於通謀虛偽意思表示而進行假買賣云云；
再者，本件之交易金額僅有3萬元，又交易時間迄今已長達十餘年之久，衡諸常情，被告丁○○豈有可能猶對當時之交易過程記憶清晰，宛若昨日？是以，被告丁○○於97年12月9日在鈞院臺北簡易庭之具結證詞，並無任何虛偽陳述之情，亦符合經驗法則與人類記憶實況，要無置疑。
況且，原告自79年間即開始進行北海福座靈骨塔位永久使用權之預售事宜，並於83年間靈骨塔建物蓋好後即開始啟用，而該塔內之個別靈骨塔位甚多，加上部分購買預售塔位之投資人有意拋售得利，故被告丁○○前前後後所撮合、買賣之靈骨塔位高達十幾萬個，交易方式十分多元，有以現金買賣者，有以銀行貸款購買者，也有以票據方式交易者，或是採取贖回之方式者，根本不可能針對個別購買者之買賣方式一一記憶清楚。
被告孫蘭芳既以從被告丁○○處取得系爭靈骨塔位之使用權狀原本，客觀上足認該塔位之權利即已移轉讓與被告孫蘭芳，而被告孫蘭芳如何保管支付價金之交易文件，並非被告丁○○所能置啄者；
至於被告孫蘭芳何以於97年間才正式以書面方式請求原告過戶，實與被告丁○○無關，亦不能以此遽稱被告丁○○與被告孫蘭芳基於通謀之虛偽意思表示，針對系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位永久使用權進行假買賣關係云云，原告自應積極舉證以實其說，自不待言。
㈢原證十三之「港府公司簡便行文表影本」僅能說明公司墊款客戶乙○○於83年11月間，因個人財務困難無法償還原告本金九百八十萬五千元，因此將實際上為乙○○所購買但登記在他人名義下之150個靈骨塔位，以每個四萬元作價抵償債務；
然如前述，被告丁○○係以自行出資之方式購入未完全付清貨款之客戶塔位，故當時亦有私下購入乙○○之若干靈骨塔位，並登記在自己名下。
至於原證十四「港府公司83-85年簡便行文表影本」之內容，也只能說明當初有另一公司墊款客戶邵宗璐為償還部分貸款，以福座塔位、股票及國寶股票擔保抵押，以及邵宗璐之客戶彭美菊等8人之貸款出問題等情事；
惟如前述，當時身為原告公司總經理之被告丁○○，基於公司資金不足之考量，曾以自行出資或私下籌資之方式陸續代償客戶貸款或墊款，所以才會將邵宗璐所持有之福座塔位、股票及國寶股票等擔保品登記在自己名下。
前開代償客戶銀行貸款如為原告以公司資金清償，則贖回之靈骨塔位或其他擔保品（如福座股票或國寶公司股票等）就會登記回原告名下，但若是被告丁○○以自行出資或私下籌資之方式代為清償者，則是登記在被告丁○○名義下。
又贖回之靈骨塔位若干雖登記在被告丁○○名下，惟若客戶日後有辦法出資買回或另尋其他客戶購買時，則被告丁○○則將靈骨塔位之權狀交付給該買回或另行購買之客戶，然因靈骨塔位是可以自由轉讓過戶，而每一次過戶均花費塔位過戶費，而部分客戶係基於投資目的買入靈骨塔位後再行轉賣賺取差價，或有部分客戶係待家中有需求時才會使用到靈骨塔位，所以被告丁○○雖將靈骨塔位權狀交付給買回或另行買入之客戶，但該客戶可能基於轉賣或過戶費等考量，未必就會立即申請辦理過戶登記。
因此，只要該買回或另行買入靈骨塔位之客戶可以提出權狀及相干證件，就可以聲請辦理登記，且福座公司內部也應有這些登記資料，無須另向主管機關或其他機關辦理登記，然而，客戶何時要向公司申請辦理過戶登記，並非被告丁○○所能置啄。
㈣關於原證十六「被告丙○○代辦之福座公司塔位讓渡申請書」部分，其中受讓人楊素姿、汪裕富、羅細清、呂瑞軒、陳信堯、楊姮禎等6人均是被告丙○○之友人，並透過丙○○之介紹而向被告丁○○購買靈骨塔位，且楊素姿等6人亦因使用靈骨塔位之需求，先後委託被告丙○○代為辦理申請過戶手續，至於被告丙○○為何遲至97年9月24日起訴請求福座公司辦理轉讓過戶，或因個人需求考量，或因其他轉讓買賣考量，其真正原因端屬丙○○個人想法，並非被告丁○○所能知悉。
原告僅以原證十六即主張被告2人就系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位偽作買賣，實際乃共同不法侵佔原告財產云云，未免速斷。
㈤觀諸原告所提出之原證十七「宏享全人公司登記資料影本」、原證十八「盛寶全人基金會登記資料」、原證十九「台北地院97年度易字第3269號刑事判決書」、原證二十「台灣高等法院0980011241號函」等資料，根本無法證明被告2人如何基於虛偽意思表示，就系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位進行假買賣，何況，原證十九「台北地院97年度易字第3269號刑事判決書」及原證二十「台灣高等法院0980011241號函」所涉及之案件，係為被告丁○○與其他同案被告有無涉嫌對財團法人盛寶全人社會福利基金會背信之問題，並經鈞院刑事庭以97年度易字第3269號判決無罪，更經台灣高等法院以98年上易字第1189號刑事判決駁回檢察官上訴，維持原審無罪判決，均與本件基礎事實毫無關聯性，則原告又如何單憑前開原證十七至原證二十影本資料，逕稱被告2人一定是基於虛偽意思表示就系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位進行假買賣關係？其論理過程曖昧不清，邏輯思維未免跳躍，殊難採取。
被告丁○○雖因檢察官認定有涉嫌侵占原告公司靈骨塔位云云乙節，而以98年度偵字第13921號檢察官起訴書提起公訴，但該案中檢察官有諸多事證並未查明即草率起訴，實令被告丁○○甚感委屈，況且單憑該起訴書所載內容，並無法證明本件被告2人基於虛偽意思表示就系爭編號第026236號北海福座靈骨塔位進行假買賣，甚為明確。
㈥依證人甲○○之結詞，可知系爭塔位當初係其提供給乙○○貸款融資之用，至於乙○○以誰名義貸款、如何貸款，以及後續如何處理之相關細節並不清楚，實無法僅以甲○○之證詞即可證明被告丁○○有侵占原告「北海福座」靈骨塔位云云乙事，也無法證明被告丁○○與被告丙○○以通謀虛偽之意思表示買賣系爭塔位。
㈦系爭塔位之買賣期間係在84年間某日，縱使依調卷之台灣高等法院98年上易字第1189號背信卷宗，被告丙○○曾擔任過被告丁○○之董事長特助或同一公司之董事，亦是90年以後所發生之事情，且從前開卷證資料亦無法證明被告丁○○與被告丙○○在84年間，曾經以通謀虛偽之意思表示來假買賣系爭塔位乙情；
又被告丁○○雖因檢察官認定有涉嫌侵占原告公司靈骨塔位云云乙節，以98年度偵字第13921號提起公訴，然在該案中因偵查檢察官漏未調查及證明原告卻有出金之事實，即率認被告丁○○有侵占公司財產，並未就公司塔位到底如何清償或財務如何週轉的部份交代詳盡，以致該案雖經鈞院刑事庭行一次準備程序，但之後即未再訂有庭期，而待檢察官提出資料，惟檢察官至今仍未提出。
況在該案中，檢察官並未起訴被告丙○○，即未認定其為共犯。
則如何認定被告丁○○即與丙○○就本件系爭塔位一定是基於通謀虛偽之意思表示為假買賣關係？迄今仍未見原告提出積極證據合理說明。
本件原告既主張被告2人就系爭塔位係基於通謀虛偽之意思表示為假買賣關係，則依前開法律規定，自應就其主張有利己之事實者負舉證責任；
又依原告之社會優勢地位，並無任何顯失公平之情形，而在他件辦理移轉登記之訴中，業經鈞院實質認定被告丙○○（該件為原告）就系爭塔位基於買賣關係得以請求辦理移轉登記，則原告自應提出積極事證以證明被告2人之間存有為假買賣之通謀虛偽意思表示，方合舉證法則。
然原告迄今仍無法提出任何積極證據，只見其傳喚與本件無直接關聯性之證人甲○○或函調無關聯性及無必要之書證，自無法證明本件被告2人基於通謀虛偽之意思表示假買賣系爭塔位等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
六、被告丙○○則以：㈠原告所提出之證1至證11均無法證明系爭靈骨塔位係原告所有僅借名登記或信託在被告丁○○名下，或被告與丙○○與被告丁○○有共同侵占之侵權行為，或被告明知被告丁○○之行為有損害原告權利等等，被告全否認原告之主張。
㈡福座公司在97年度北簡調字第1614號請求讓與登記案件，其在98年1月5日之聲請再開辯論之書狀第3頁主張「原港府公司私帳（丁○○戶頭）之存貨骨灰位2450位（未過戶437位）」，單以此數字為據，如此2450位之骨灰位若均如福座公司或原告主張均係被告丁○○所侵占並將之出售被告丙○○或不明之第三人，試問交易之人何其多，交易金額又係何其多元？不論該物之所有權歸屬為何，被告丁○○如無法記得每一件詳細之交易情況反而方合乎正常之經驗，尤以時間又已經過多時，不記得詳細情形反而方合乎經驗，遑論據福座公司前揭書狀所載原告尚有骨甕72位吉祥位26位，是以被告丁○○在福座公司與被告丙○○間之訴訟所證述應屬真實。
㈢本件交易僅有3萬元，或以現金支付之均有可能，而此數額不大，又經過多年，被告丙○○既已自被告丁○○處取得權狀之原本，權利業已移轉被告丙○○，被告丙○○豈會注意保留支付價金之文件，因此，被告丙○○縱無法提出價金支付證明亦合乎常情，豈能遽認被告非善意，在目前無法找尋多年前之價金支付證明文件，被告丙○○請求交易之相對人作證，此不但係正常之舉，且係不得已，如何認為係請求交易之相對人證明被告有支付金，即認為係通謀虛偽意思表示甚至係共同侵占。
另被告丙○○雖在97年方正式以書面請求過戶，嗣以訴為之，但不代表被告丙○○對於權利之行使未注重時間即能認定非善意，或即未付價金，若此民法何以有時效之規定，既然被告丙○○未罹於時效之規定，被告丙○○何時主張權利本為自由，原告由此推論被告丙○○非善意或未支付價金，進而推論被告係通謀虛偽意思表示或共同侵占，即無理由。
又原告自己尚主張系爭靈骨塔位係借用被告丁○○之名登記或信託在其名下，則在形式上系爭靈骨塔位之所有權本在被告丁○○名下，被告丁○○有權處分，至於處分之後所得，被告丁○○有無侵占，此乃被告丁○○與原告間之關係與被告丙○○無涉，遑論被告丁○○在另案業明白證述這個一定有付錢，權狀才給他，亦在在證明被告丙○○非無償取得系爭靈骨塔位。
㈣黃育勳律師之事務，徐國勇律師之事務所，彼此不相干，眾所周知，如未違背律師倫理規範之情況下，何一律師不為業務努力，況且律師執行業務本有各種不同之形式，或為單獨辦公，或為合夥，或為合署辦公，此非福座公司訴訟代理人所不知，而合署辦公即係共用同一辦公處所，聘僱人員共享，共同負擔費用，且原告起訴狀說明此段內容正如福座公司在另案判決之上訴狀所載，足見本件起訴狀亦係福座公司之訴訟代理人所為，但原告卻以此即認為被告非善意自無理由，若此推論可成立，被告亦可主張原告與福座公司因共同委任同一位律師處理系爭法律糾紛，原告與福座公司係合謀企圖侵占被告所支付代價而取得之權利，原告主張無理由。
㈤再原告主張終止借名登記或信託之法律關係，被告為不當得利云云，既然被告丁○○係系爭靈骨塔位之名義所有權人，其有權處分，姑不論本件之買賣係在原告起訴終止之前已處分並交付完畢，原告無權主張系爭靈骨塔位之交易係為無法律上原因而屬不當得利，況且縱然原告終止在前，但未請求被告丁○○返還信託物之前，被告丁○○將之處分，被告丙○○係善意者，原告不得主張無法律上原因，何有不當得可言。
㈥被告係支付價金購系爭靈骨塔位，不知被告丁○○與原告間之關係，原告如何主張撤銷，又原告主張系爭靈骨塔位係借被告丁○○之名登記或信託在其名下，則若原告終止借名登記或信託之法律關係後，原告得請求被告丁○○返還信託物亦即原告取得被告丁○○返還信託物之債權，縱如原主張被告丁○○係無權處分，亦僅侵害原告請求被告交付特定信託物之債權，依民法第244條第2項規定，原告亦不得主張撤銷。
況原告主張亦相互矛盾，如原告主張系爭靈骨塔位之買賣關係存在，則依法買賣契約之性質即為有償契約，至於無交付價金此係履行問題，與民法第244條第1項所稱無償毫無干涉，原告主張無價金之交付即係無償即無理由。
㈦被告丙○○固不否認係宏享全人股份有限公司（下稱宏享公司）之股東，被告丁○○亦曾為該公司之股東，亦曾擔任盛寶全人社會福利基金會（下稱盛寶全人基金會）之董事，但不代表被告認識被告丁○○即知被告丁○○全部之行為或生活習性，在無其他直接且充足之證據下，即能推論系爭靈骨塔位係被告二人犯意聯絡下之共同侵占犯行之犯罪所得。
況且，被告丙○○從未在原告或福座公司任職，均不知被告丁○○在該公司之所作所為，原告在內部上與被告丁○○有何協議或任何舉措，被告丙○○亦不知，豈能單以被告丙○○認識被告丁○○，即謂系爭買賣係通謀，遑論系爭交易依被告丁○○在另案訴訟之證述係發生在84年間，而原告所提出之資料充其量僅能證明被告丙○○在90年後方與被告丁○○有較多接觸，如何以多年後之資料反推論先前之關係，原告主張顯不足採等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
七、兩造不爭執之事項：㈠福座公司銷售之系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀記載持有人為甲○○，於84年12月20日登記讓與被告丁○○（見本院卷第198頁）。
㈡被告丙○○對福座公司提起辦理轉讓登記訴訟，經本院97年度北簡字第38035號判決福座公司於原告所持有編號第26236號之北海福座永久使用權狀背面北海福座永久使用權狀轉讓登記表之使用權狀登記章欄位辦理轉讓登記用印（見本院卷第70頁、第71頁）。
八、得心證之理由：本件首就原告先位之訴爭點即系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀之所有權人為何人？被告間就系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀之買賣關係是否存在？先予審究，分述如下：㈠系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀之所有權人為何人？１、原告主張因原告為福座公司百分之百持股公司，主要２、原告83年9月22日簡便行文表說明記載：原告客戶邵３、觀之系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀㈡被告間就系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀之買賣關係是否存在？１、被告二人於90年間均為宏響全人股份有限公司之發起２、被告雖辯稱於84年間由被告丙○○向被告丁○○購入３、系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀應屬㈢至於原告請求被告丙○○返還系爭編號026236號骨灰位北海福座永久使用權狀及辦理權利轉讓登記予原告部分，因該權狀現仍登記被告丁○○名義，借名契約亦在原告與被告丁○○間，故得請求辦理權利轉讓登記者乃被告丁○○，非被告丙○○，原告請求被告丙○○辦理權利轉讓登記，洵屬無據，應予駁回。
又被告間係通謀虛偽成立買賣契約，縱被告丙○○應依民法第184條、第113條、第179條規定負有回復原狀及返還不當利得義務，亦係將該永久使用權狀返還予被告丁○○而非原告，故原告請求被告丙○○將該永久使用權狀返還予原告，亦非有據，應予駁回。
九、綜上所述，原告請求確認被告間就附件所示福座開發股份有限公司銷售之骨灰位編號026236號北海福座永久使用權狀之買賣關係不存在，並請求被告丁○○將前述永久使用權狀返返還原告，並向福座公司辦理權利轉讓登記予原告，應屬有理由，應予准許，原告逾此部分之請求即非正當，應予駁回。
又原告先位之訴部分有理由，部分無理由，原告備位之訴即無庸審酌，併予敘明。
十、本件判決第二項係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
並依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十二、本件訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。
以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 黃文芳
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