臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,1871,20111108,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1871號
上 訴 人
即 被 告 潘姿伶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100 年度審易字第1068號，中華民國100 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度毒偵字第 774號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、潘姿伶前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第136 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年10月20日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第131 號為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第481 號判決處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，於95年4 月21日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

另因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第401 號判決處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1365號裁定減刑為有期徒刑4 月又15日、2 月，應執行有期徒刑6 月確定；

又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第577 號判決處有期徒刑4 月、2 月又15日，應執行有期徒刑5 月確定；

再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第909號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開各罪經臺灣士林地方法院以97年度聲字第664 號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年確定，於99 年12月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束（此部分尚不構成累犯）。

詎其在假釋期間內猶不知記取教訓，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年4月7日上午某時，在臺北市○○區○○街綽號「阿祥」（真實姓名年籍不詳）之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

迨至 100年4月9日凌晨0時54分許，潘姿伶偕友人陳煌典（其所涉違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵處）共乘計程車途經臺北市○○區○○路1段南港橋頭前，為警攔檢查獲。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，迭據被告潘姿伶於原審及本院坦承不諱。而其為警查獲後，所排放尿液經採樣送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年 4月25日100 年4 月25日尿液檢體編號029465號濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單存卷可稽，足徵其自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。

核被告潘姿伶所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪。

又被告有上述前科執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審同此認定，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，以被告犯施用第二級毒品罪，論處有期徒刑 8月。

認事用法核無違誤，量刑亦屬適當。

三、被告上訴意旨略以：伊因工作疲累，希望消除疲勞所以才吸毒，目前已正常工作，不需要再依賴毒品，期撤銷原判決，改處以得易科罰金之刑云云。

第查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原審就上訴人即被告所犯施用第二級毒品罪行，於刑之裁量，已審酌其前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，為其量刑之基礎，即以行為人之行為罪責為量刑之準據，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，亦無疏未斟酌犯後態度之情形，自不能僅以被告事後已自白犯罪及自陳不再依賴毒品，即認原判決量刑有何不當。

至被告為警查獲時，雖尚有甲基安非他命2 包（總毛重1.95公克、總淨重1.55公克、取0.02公克化驗、驗餘總淨重1.53公克）扣案，惟屬案外人陳煌典所持有，與被告本案犯行無涉，業據被告供明，即無從附隨於本案宣告沒收銷燬之，附此敘明。

總括上論，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林秋宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭靜如
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
※附錄本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。