臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,1911,20111110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1911號
上 訴 人
即 被 告 黃國琳
送達代收人 黃千維
選任辯護人 李志正律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1631號，中華民國100年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5796號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、簡志忠係楊安琪之夫，為有配偶之人，黃國琳明知簡志忠為有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，竟分別基於相姦之犯意（簡志忠涉嫌通姦罪嫌，業經告訴人楊安琪具狀撤回告訴，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分在案），先後於民國98年7 月21日14時許、98年8 月22日22時許，分別在臺北市中山區○○○路75號莎多堡汽車旅館、臺北縣中和市○○路487 號美麗殿精品汽車旅館為性交姦淫行為。

嗣因黃國琳之配偶李永源發覺有異，具狀提告簡志忠、黃國琳涉嫌妨害家庭罪嫌，楊安琪於99年11月間發覺簡志忠有因該案被通知到庭之傳票，經詢問簡志忠，始知悉上情。

二、案經楊安琪訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第57頁、第133 頁、第134 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即經當庭提示或告以要旨（見本院卷第134 頁至第144 頁），自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告黃國琳迭於偵查中、原審及本院審理時供認不諱（見100 年度偵字第5796號偵查卷第20頁至第22頁，原審卷第20頁正面、第55頁正面，本院卷第57頁、第144 頁），核與證人即告訴人楊安琪於偵查中及原審審理時指訴情節相符（見同上偵查卷第8 頁、第9 頁，原審卷第40頁至第43頁），並經證人簡志忠於偵查中及原審審理時到庭證述明確（見同上偵查卷第7 頁、第8 頁，原審卷第43頁反面至第48頁），復有被告手機簡訊翻拍照片20張、電子郵件影本、莎多堡汽車旅館、美麗殿精品汽車旅館消費發票影本各1 紙附卷可稽（見同上偵查卷第24頁至第27頁、第34頁至第38頁，原審卷第36頁、第37頁），是被告上揭自白確與事實相符，被告與簡志忠於上揭時、地有2 次相姦事實，應堪認定。

二、被告辯護人雖為被告辯護稱：1 、被告之配偶李永源於99年7 月中旬就找過告訴人談論過被告與簡志忠間發生的事，據證人李永源表示其於99年7 至10月間均有找告訴人談論此事，故本件告訴人提起告訴已逾告訴期間；

2 、91年12月間，被告曾與簡志忠、告訴人及其家人，討論被告與簡志忠發生婚外情及有孩子情事，告訴人並表示將來亦不予追究，是本件告訴人係事前縱容，告訴人自不得再提起告訴；

3 、參諸告訴人於原審審理時自承在100 年1 月時簡志忠收到本案起訴書，簡志忠拿給伊看，當時伊就表示原諒簡志忠等語，依據司法院院字第2661號解釋意旨及最高法院91年台非字第207 號判決意旨告訴人對於共犯1 人宥恕，依據告訴不可分原則，效力及於其他共犯，本件告訴人既已事後宥恕告訴人，其宥恕效力應該及於被告，亦即告訴人自不得對被告提起告訴云云。

惟查：

（一）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。

而依據告訴人陳稱：伊係在被告之配偶李永源對被告及伊配偶簡志忠提出通姦及相姦之告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查提起公訴，始確定被告確有相姦之犯行等語（見板橋地檢署100 年度他字第991 號偵查卷第1 頁）；

復於偵訊時略稱：簡志忠向伊承認有與被告發生婚姻外性行為是在99年11、12月份的事等語（見板橋地檢署100 年度偵字第5796號偵查卷第8頁）；

並以證人身分於原審審理時具結證稱：伊於看到簡志忠的傳票，傳票上記載妨害家庭案由，簡志忠為讓伊安心、情緒穩定而解釋說這是對方的說法而已，直到今年（100 年）1 月份，伊看到簡志忠所收到的起訴書內容後，才知道簡志忠與被告有發生婚外情等語（見原審卷第41頁）。

又李永源對被告及簡志忠提出通姦及相姦之告訴後，板橋地檢署檢察官確曾以99年度他字第6451號妨害家庭等案由，傳喚簡志忠於99年11月12日到庭應訊，嗣經板橋地檢署檢察官於99年12月13日以99年度偵字第31965 號起訴書對被告及簡志忠2 人提起公訴，並經原審於100 年3 月15日以100 年度易字第77號刑事判決簡志忠有罪在案，有板橋地檢署檢察官辦案進行單、上開起訴書及判決書影本各1 份存卷可憑，核與告訴人指訴其係如何發現其配偶與被告通姦之時間過程等情節大致相合。

另參以證人李永源於原審審理時證稱：伊係於99年7 月7 日在家裡整理桌子時，看到被告和簡志忠間有恐嚇案件的傳票及簡訊內容，因而得知被告與簡志忠間有金錢的往來，並有曖昧，資料裡面還有恐嚇要做掉小孩，要伊等小心一點，伊就直接問被告到底怎麼回事，經一再逼問，被告於當天晚上向伊坦承與簡志忠間有不倫關係，過了2 、3 天，伊就去簡志忠他們家，可是他們家不開門，後來隔天伊直接去簡志忠工作的安親班找他，想要詢問清楚什麼事情，但只碰到楊安琪，她說簡志忠不在，並問伊有何事，伊就問她楊安琪在嗎，告訴人不承認她自己是楊安琪，伊直覺她就是本人，後來她也承認是楊安琪，伊有向她表明伊是被告的先生，並有問她是否知道伊幫她老公養了小孩十幾年，請她先生出來講清楚說明白要給伊一個交代，但是她先生不在，她當場有打電話，伊不知道她打給誰，伊就沒有辦法，因為那是她們工作場所，伊也不可能在那裡大小聲，伊只說請她先生出來，不然我要去法院提告，她回伊一句「你有本事你就去告」，伊有帶了部分告訴人先生的恐嚇簡訊書面資料給告訴人看，但是告訴人不看，列印的簡訊資料都在伊手上，伊要離開的時候，有拿出一張告訴人先生借款的借據給告訴人，叫她先生出來處理；

伊也有將伊發現的汽車旅館的收據，拿給告訴人看，並提到她老公和伊老婆所有通姦的證據都在伊手上，伊有告訴她說收據上面的時間、地點，但告訴人不看，並說這些都是假的；

又伊在與告訴人對談過程中，提及伊是被告的先生及養小孩的事情時，告訴人的反應就是冷冷的，伊有去好幾次，均是要找簡志忠但未遇到，她的反應就冷冷的，伊覺得伊第一次已經跟她講過，她也知道什麼情況，而且那是安親班，伊也不能亂來；

她剛開始有說這事情是否要約個時間找她先生出來談一談，但是都沒有，後來伊就提告了；

而伊10月去安親班的那一次，警察有過來說有人報案，問伊發生什麼事情，伊有說告訴人老公妨害家庭、恐嚇，幫她老公養小孩十幾年，伊要告他妨害家庭，警察要受理，就請她先生過來，警察就請伊去警察局去等他們到場，但是他們都沒有到場，所以伊也沒有作筆錄，之後就離開派出所等情（見原審卷第48頁反面至第51頁），堪認告訴人當時對於證人李永源至安親班所陳述的情節並未加以採信，對於證人李永源所提出之上述恐嚇案件的傳票及簡訊書面資料亦未曾予以閱覽，且因證人李永源並未曾與簡志忠碰面對質以證實其說，則當時告訴人未率爾採信證人李永源之片面指述，核與常情亦不悖。

況觀諸證人李永源所提出之前述借據（見原審卷第76頁），其上僅係記載簡志忠有向被告借款及約定分期還款日期等情，並未記載任何有關被告與簡志忠通姦乙事，則縱認告訴人當時確曾觀覽上述借據，亦無從據此即得悉被告與簡志忠有本案之相姦行為，是尚無確切證據足資證明告訴人係於99年7 月中旬即已知悉被告有本案相姦犯行。

再者，告訴人係於100 年1 月28日就其配偶簡志忠與被告間有通姦及相姦乙事，向板橋地檢署提出告訴，此有告訴人出具之刑事追加告訴狀1 份暨其上收文戳印日期在卷可參（見同上他字偵查卷第1 頁）。

綜上所述，堪認告訴人於99年11月間可得知悉被告有與其配偶相姦之犯人之彼時，與其提出告訴之日期相距並未逾法定6個月之期間，是本件告訴人之告訴係屬合法，辯護人所稱告訴人提起告訴已逾告訴期間云云，洵屬無據。

（二）次查，告訴人於原審審理時已堅決否認其曾有事前縱容其配偶與被告通姦乙節，並陳稱：伊對被告及簡志忠一併提告之時，並沒有要原諒簡志忠，是因簡志忠一再向伊保證，伊才撤銷對他的告訴等語（見原審卷第56頁反面）。

而證人即被告妹妹黃國瑛於原審審理時亦證稱：我曾於91年12月間某日，陪同被告去找簡志忠，因為被告說她的第三個小孩是她和簡志忠生的，而那段時間簡志忠一直欺騙被告說他會離婚，我因擔心被告一人去找男方會出事，故陪同前往，當時在場的人有簡志忠、簡志忠的父母、簡志忠的太太楊安琪，主要是去男方家要他們給個交代，但是對方說這個男孩子在外面交女朋友是理所當然，簡志忠媽媽說他先生也是這樣，也支持告訴人去告，她會站在媳婦這邊，當時經過情形很混亂，我們希望他們給我們一個交代，但是他們都沒有給我們一個交代，而且男方還打電話叫警察到場，有一位警察到場看這個是家庭糾紛，所以警察就走了，後來男方就跑掉了，剩下楊安琪和簡志忠的父母在現場漫罵，我們看到事情無法解決就走了；

告訴人當時有說她不願意去追究，她沒有什麼特別的反應或感到特別的意外；

那時候告訴人並沒有表示被告可以和簡志忠繼續來往等情（見原審卷第51頁反面至53頁），是證人黃國瑛上揭證述內容，充其量僅能證明告訴人對於被告於91年12月以前與簡志忠發生相姦之事實不予追究；

至被告為本案前揭犯行之時間分別為98年7 月21日及同年8 月22日，尚非告訴人於91年12月間所能預見；

況參以被告於原審審理時亦供稱：「（問：91年到簡志忠家中洽談時，告訴人有同意你們繼續交往嗎？）她無所謂同不同意，她不追究。

」、「（問：告訴人有表示未來的事情也不追究嗎？）應該是說我們都不知道未來會發生什麼事情，人是活在當下，所以沒有辦法對未來的事情談追不追究的問題。」

等語（見原審第56頁反面），尚難認告訴人有事前縱容其配偶簡志忠與被告為本案通姦之情形。

是被告辯護人稱：告訴人有事前縱容云云，核與事實不符，亦不足採信。

（三）再查，告訴人於100 年1 月間簡志忠收到本案起訴書，告訴人知悉被告與簡志忠為本案相姦行為時，並未宥恕簡志忠乙節，業據證人即告訴人楊安琪於原審審理時證述明確，此徵諸其證述：「（問：你收到起訴書之後，知道妳先生和被告在本件起訴書所載時、地發生性行為的事情，你有曾經向被告黃國琳或你先生以外的人表示說你願意原諒被告作這樣的事情，你有曾經向被告或黃國琳或妳先生以外的人表示說你願意原諒被告作這樣的事情嗎？）沒有。

」等語自明（見原審卷第63頁），雖證人楊安琪於原審證稱：「（問：你剛才說你收到起訴書之後，簡志忠有跟你坦承，簡志忠跟你坦承之後，有無求取你的原諒，比如說簡志忠想要繼續維持家庭，請求你的原諒？）這是我們夫妻的事情，有。」

等語（見原審卷第62頁反面），參諸證人楊安琪回答「有」乙語，係針對被告辯護人詰問之「有無求取你的原諒，比如說簡志忠想要繼續維持家庭，請求你的原諒？」問題而回答，是證人楊安琪回答「有」乙語，充其量僅能證明簡志忠事後「有」向告訴人求取原諒，尚難據此即推論告訴人當時業已原諒簡志忠，蓋簡志忠有向告訴人求取原諒與告訴人是否原諒簡志忠，核屬二事，否則證人楊安琪不會其後在同一日原審審理中證稱：「（問：……你有曾經向被告或黃國琳或妳先生以外的人表示說你願意原諒被告作這樣的事情嗎？）沒有。」

（見原審卷第63頁），及以告訴人身分於原審審理中供述：「當時我沒有原諒我先生，是因為經過我先生一再跟我保證，所以我才撤銷他的告訴。」

、「（問：你究竟是在收到另案起訴書或是提起本件告訴之後才原諒妳先生？）我是在律師事務所談，談到這個案件的時候，我才原諒他。」

、「（問：是本案提告之後嗎？）我們有針對這個案件有去律師事務所，應該是在提告之前（後改稱：是在之後，時間點真的不記得。」

等語（見原審卷第63頁、第56頁反面、第57頁正面），是本件堪認100 年1 月間簡志忠收到本案起訴書，告訴人知悉被告與簡志忠為本案相姦行為時，並未宥恕簡志忠無訛。

被告辯護人於本院審理中稱：100 年1 月間簡志忠收到本案起訴書，簡志忠拿給告訴人看，當時告訴人就表示原諒簡志忠，告訴人對於共犯1 人宥恕，依據告訴不可分原則，效力及於其他共犯即被告，告訴人自不得對被告提起告訴云云，揆諸上說明，自無可採。

（四）綜上所述，本件業經告訴人合法提起本案告訴，被告及其辯護人所辯，均不足採信。

從而，本件事證明確，被告2次相姦犯行，堪以認定，應予分別依法論科。

三、核被告黃國琳所為，均係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。

雖辯護人以被告所犯上開2 次犯行，主觀上係因與簡志忠交往之關係，而基於一個犯罪之決意，為上揭行為，所欲達成之各個行為間均屬相同，依一般社會通念，各個行為間之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，客觀上應認為本件之相姦行為本質上具有反覆性及持續性，在刑法評價上應認為屬於集合犯或接續犯，在法律上應擬制為一罪云云，惟查，被告先後2 次相姦犯行，時間相距1 個月餘，並無緊接難以強行分開之情形，是被告為上開2 次犯行，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款規定（原判決贅引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，應予刪除），並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對告訴人之婚姻關係所生之危害程度、犯罪後於偵審程序均坦承上開犯行之態度，惟尚未能與告訴人達成和解，兼酌以被告之生活狀況等一切情狀，各量處如原審判決主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日，以資懲儆。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

被告提起上訴仍執上詞主張告訴人提起本件告訴不合法云云，揆諸上揭說明，顯不足採信。

被告涉有相姦犯行，已堪認定。

此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。

是被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。

是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者，亦同。
附錄本案論罪科刑法條全文：