臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,1938,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1938號
上 訴 人
即 被 告 古智勳
選任辯護人 郭登富律師
王耀安律師
上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第130號，中華民國100年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12491、14712號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

古智勳成年人對少年故意犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸身體隱私處之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

其餘被訴性騷擾部分，無罪。

事 實

一、古智勳於民國99年4月16日，在臺北市公館捷運站二樓遊樂場，因未滿18歲之少年警詢代號3314HV9903（82年12月生，為保護少年，真實姓名及年籍均詳卷，下稱Ａ女）、3314HV9902（83年2月生，為保護少年，真實姓名及年籍均詳卷，下稱Ｂ女）欲向其兌換新臺幣10元硬幣之故而結識Ａ女、Ｂ女二人，乃互告以即時通訊（MSN）帳號，以為日後聯絡，Ａ女並曾上網以即時通方式與古智勳聊天，古智勳因而得知Ａ女有意應徵網路服飾拍賣模特兒工作，二人相約於同月21日19時30分許，至臺北市中正區○○○路3號「臺北車站2樓微風廣場美食街」內見面洽談拍照事宜（此部分被訴性騷擾因犯罪嫌疑不足，理由如後述）。

嗣二人再相約於同年月24日下午至臺北市景美摩斯漢堡速食店見面，Ａ女並邀約Ｂ女前來作陪，惟古智勳到場後未見Ａ女，乃打電話給當時在古亭某咖啡店讀書之Ｂ女，詢問Ｂ女所在位置，並因惱怒Ａ女遲到，遂不待Ａ女到來，即騎車前往搭載Ｂ女，而於同日19時許，與Ｂ女共乘至臺北縣新店市（現已改制為新北市新店區）碧潭橋下聊天，古智勳詢問Ｂ女是否有意從事模特兒工作，得知Ｂ女並不排斥，竟意圖性騷擾，藉口要填寫Ｂ女個人基本資料，趁Ｂ女不及抗拒之機會，以雙手觸碰Ｂ女胸部、腰部及臀部，造成Ｂ女心生畏怖並感受敵意。

二、案經Ｂ女訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第39頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、訊據上訴人即被告古智勳固坦承有於上開時、地碰觸Ｂ女腰部之事實，然矢口否認有何違反性騷擾防治法犯行，辯稱：伊並未碰觸Ｂ女胸部及臀部，碰觸Ｂ女腰部係經其同意，填完資料後仍與Ｂ女有良好互動，伊與Ｂ女約會的過程當中，我們相處過程也都是相當愉快、融洽，也共同一起享用食物，整個過程Ｂ女也未曾向伊表示有任何不愉快或不高興的感覺，而且還讓伊送她回家，送她回家的車程將近40分鐘以上，過程當中，伊與Ｂ女都還有說有笑，又相約了第三次碰面，到了第三次碰面時，伊發現Ａ女、Ｂ女身後有一大群陌生男子，令伊覺得有異，所以伊先藉故離開至景美派出所報警尋求保護，本件係因Ａ女、Ｂ女爭風吃醋所致云云。

辯護人辯護意旨略以：本件紛爭的發生是由於Ａ女、Ｂ女在99年4月30日晚間邀集了眾多不明的男子包圍被告，被告因為恐懼向員警求助，而後Ａ女、Ｂ女才在警局陳稱遭性騷擾云云。

三、經查：㈠上揭被告所為性騷擾之事實，業據證人即告訴人Ｂ女於偵查中證稱：「99年4月下旬某天我在古亭看書，3314HV9903（按即Ａ女）有打電話給我，她說那個古智勳要找她出去，所以3314HV9903要我陪她一起去，本來約在景美摩斯，古智勳先到，3314HV9903晚到，所以古就打電話給我，我在哪，我說我在古亭，古就說要騎機車來載我，我說好，後來古載我到三福街口時，古就說不要去景美找3314HV9903了，古就直接載我到碧潭，到了碧潭後，我們就找地方坐下來，我就說這樣3314HV9903會生氣，古說沒有關係，是她自己晚來。

後來古問我有無興趣拍照，我說都可以，他說他不想幫3314W9903拍了，要幫我拍，我說好，他就拿單子給我填，可是有三圍的部分我不想填，古說一定要填，我說我不知道我三圍，他就說他要看一下，當時很冷，我穿很多件衣服，他叫我把外套脫下來說要看一下，我就脫下外套，他就雙手摸我胸部，是用他的虎掌口緊貼我胸部下圍往上摸，還捏一下，還用雙手摸我的腰，一直摸，是左右移動，後來他叫我站起來，我問他幹嘛，他說要看我臀圍有多少，他就用雙手摸我屁股，他雙手放在屁股上，捏一捏，他告訴我我的臀圍大概有34，後來我就傻眼，我就說時間不早，我要自己回家，他就說沒關係，他可以載我回家，硬要我上他的機車，後來我坐上他的機車，我手抓機車後面，他問我為何抓機車後面，他就把我的手拉過去抱他的腰，就直接載我回到家附近的7-11」等語（見第14712號偵查卷第28頁），及於原審審理時結證稱：「（請詳述99年4月24日約晚上7點鐘左右，在碧潭橋下，妳說被告對妳性騷擾，請說明性騷擾過程。

）他先叫我脫下外套，他當時跟我面對面，就直接雙手伸過來摸我的胸部，他先摸，然後兩手的手指頭抓捏了約三下左右，他就說大概有B罩杯，然後他的手就放下來，就叫我填寫單子，我就說我也不知道我的腰圍，當時我是坐著，他坐我旁邊，我的包包放在我們中間，他就從旁邊摸我腰的兩側，他就說大約有23、24，他沒有捏我的腰，手有稍微移動一下，之後我就說我也不知道我的臀圍，我會說這些是因為被告說那單子上面的三圍一定要寫清楚，然後他就叫我站起來他看一下，我站起來之後，他就站到我後面，就像摸我胸部一樣摸我的屁股，他的手放在我的臀部上面，有游移一下，好像沒有捏我的屁股，後來他就大概說了一下我的臀圍，這就是他性騷擾我的整個過程。

（這整個過程約多久時間？）不記得，但應該三、四分鐘左右。

（在被告摸妳的三、四分鐘中，妳有無任何反應？）在被告摸完臀部叫我填寫完資料之後，我就說我要回家了，中間過程我並沒有作其他反應。

（在被告摸妳的身體的過程中，妳自己對於被告的動作有何感覺？）我當時很不舒服，有認為被告在騷擾我，因為當時嚇到了，我才沒有做任何抗拒的反應。」

等語（見原審卷第47頁正反面），是其就被告以填寫基本資料為由，觸摸其胸部、臀部等隱私處，致其感受不舒服乙節，於偵審中之指訴均始終如一，並無歧異之處，且被告亦坦認當天有因要求Ｂ女填寫基本資料之故，而碰觸Ｂ女腰部之情（見原審卷第47頁反面、本院卷第38頁），再參以Ｂ女與被告初識，二人關係並非密切，當天又非其邀約被告見面，豈可能同意第一次私下見面之被告以雙手碰觸其自己身體隱私處，況其與被告並不熟識，並無任何仇隙怨恨，應無甘冒誣告、偽證等重罪風險，而一同虛構故事誣陷一與己毫無仇隙怨恨之被告之動機及可能等情，足認告訴人Ｂ女之指訴非虛妄，應堪採信。

而被告所辯其係經告訴人同意觸摸云云，與常情相違，要難憑採。

㈡至被告及辯護人雖辯以：本件係因Ａ女、Ｂ女在99年4月30日晚間邀集了眾多不明的男子包圍被告，被告因為恐懼向員警求助，而後Ａ女、Ｂ女才向警察陳稱遭性騷擾云云。

惟證人Ａ女、Ｂ女於原審均證稱：99年4月30日當天騙被告出來，是要被告道歉，被告看情形不對，就跑去警察局，後來警察就出來了，被告就跟警察說伊等要打他，伊等就跟警察說清楚原因，伊等就說要告他，當時不是被告報案，而是只有伊等告被告性騷擾等語（見原審卷第44頁正反面、第51、52頁），核與臺北市政府警察局文山第二分局100年9月29日檢送之景美派出所員警工作紀錄簿記載99年4月30日晚上23時至01時許，Ａ女、Ｂ女報案疑似遭被告性騷擾，但因Ｂ女之父母未到，故報案人暫不提告，保留告訴權等情相符，有上開員警工作紀錄簿附卷可憑，是被告及辯護人前揭所辯，與上開事證不符，自難採信。

㈢綜上所述，被告確有於上開時、地對Ｂ女為性騷擾之行為，至堪認定。

本件事證明確，洵堪認定，被告上開辯解係事後飾詞之詞，委無可採，應依法論科。

四、按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度臺上字第6736號刑事判決意旨參照）。

次按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而法理之明文化、純文字修正者，均非屬法律之變更，應適用裁判時法（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨)。

被告為本件犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於100年12月2日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定:「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項等規定。

再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（參照最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨）。

本件被告於前揭時、地乘Ｂ女未及形成反抗反對意識而不及抗拒之際，故意以雙手碰觸Ｂ女胸部、腰部、臀部時，係成年人，而被害人Ｂ女係83年2月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，有被告及Ｂ女之年籍資料可稽，核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故意對少年犯性騷擾罪。

五、原審就上述被告對Ｂ女性騷擾部分，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告對少年Ｂ女為犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條第1項加重規定，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，僅為純文字修正，就原規定之加重意旨並無變更，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，且該條文於本院裁判時業已施行，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項等規定，原審未依法適用及加重其刑，即有未洽。

㈡按被告在訴訟過程中，對於被訴事實作答辯，要屬其防禦權之行使，事實審法院固得本於確信，為適當斟酌，但不能僅因其一再答辯，即有偏見，尤不能憑以認定其犯後毫無悔意，最高法院97年度台上字第5061號判決要旨參照。

原判決以被告「犯後面對Ａ女及Ｂ女同時出面指證歷歷之如山鐵證，猶一再飾詞狡辯，顯無悔意，由是觀之，本件量刑絕不宜從輕」，顯未重視被告之防禦權，其裁量難謂允當。

㈢又被告於本院審理時，已與告訴人及法定代理人達成和解，並給付完畢，且於本院審理時表示道歉之意，有和解書及本院審判筆錄在卷可佐，原審未及審酌，自有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應將原判決此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可按，素行尚可，為逞一己私慾，未尊重女性身體自主權，利用被害人Ｂ女年紀尚輕，以拍攝模特兒為幌子，對被害人性騷擾，對被害人之心理亦造成一定程度之傷害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。

另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且於本院審理時已與告訴人達成民事和解，賠償其損害，有和解書在卷可稽，其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於99年4月間，經由網路即時通聊天室，得知Ａ女欲應徵網路服飾拍賣模特兒工作，遂佯邀Ａ女於同月21日19時30分許，在臺北市中正區○○○路3號「臺北車站2樓微風廣場美食街」內見面洽商。

嗣Ａ女應約到場，詎被告竟利用Ａ女轉身填寫工作資料時，意圖性騷擾，趁Ａ女不及抗拒之機會，以雙手觸碰Ａ女腰部，並上下來回移動，造成Ａ女心生畏怖感受敵意，並即起身離去。

因認被告此部分亦涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按告訴人之告訴或被害人之指訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例參照。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例參照。

三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被害人Ａ女於警詢、偵查中之證述等，為其主要論斷之依據。

惟訊據被告堅決否認有何對Ａ女性騷擾犯行，辯稱：伊碰觸Ａ女腰部係經其同意，填完資料後仍與Ａ女有良好互動，並未向伊表示不悅之情等語。

四、經查：㈠證人即告訴人Ａ女雖於警詢、偵查及原審固均供證：被告於上開時、地叫伊填寫壹張表格，伊只有填寫胸圍，並說伊不知道伊腰圍，被告叫伊轉過去背對他，伊就轉過去，被告就用兩手摸伊的腰，上下滑動，告訴伊的腰圍，伊轉過來之後臉就很臭，伊就臉很臭填寫完就沒有再說話等語。

然Ａ女亦自承99年4月21日於微風廣場遭被告性騷擾後，當場並未喊叫，隨後更陪同被告散步至微風廣場戶外抽煙等情（見第12491號偵查卷第13、14頁、原審卷第48頁反面），此與一般性騷擾被害人當場立即反應受到侮辱、感受性別冒犯而直接表明不悅，或當場離開抑或明確表示拒絕的態度截然不同。

㈡又Ａ女若因99年4月21日晚間7時30分於微風廣場遭被告性騷擾而有「使人感受性別冒犯」之程度，一般經驗應不會再讓性騷擾之人聯絡、獨處抑或靠近，惟依被告所使用之0000000000號行動電話撥出之通聯紀錄所載，Ａ女於遭性騷擾後，即二人分手後的當晚，Ａ女還與被告有58秒的通聯紀錄（見同上偵查卷第32頁編號58通聯），及於99年4月22日與23日，分別與被告有10秒及64秒的通聯記錄（見同上偵查卷第32頁編號60、63通聯)，若Ａ女當時對被告之碰觸有感受到不舒服之性騷擾，為何事後還與被告通電話？更同意被告之邀約，於同年月24日再見面，且尚電約Ｂ女一起見面？由上綜合以觀，自難認被告上開行徑客觀上有「使人感受性別冒犯」程度之情事。

是以，告訴人Ａ女指訴被告於上揭時地碰觸其腰部後，其即已表現敵意之不悅情緒乙節，尚非無疑。

因此，本件尚僅憑難告訴人Ａ女前開有瑕疵之指訴，遽認被告有罪之認定。

五、綜上所述，依本件全部證據資料，足認被告此部分之辯解，尚非全無可信。

此外，本院復查無其他積極之證據，足資認定被告確有公訴意旨所指性騷擾犯行，自屬不能證明被告犯罪。

原判決此部分未就全案事證詳為審酌，遽行對被告論科，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪（指摘原判決不當），為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告被訴對Ａ女性騷擾部分無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112第1項，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林初枝
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。