臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,1985,20111102,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1985號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張晄睿
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100年度簡上字第201號，中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26589號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告張晄睿為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：被告係趁證人張一謙正在打電話，未及注意時，乘機竊取證人張一謙所有摻有第三級毒品愷他命之香煙施用，隨即為警臨檢，該時證人張一謙尚不知被告所抽之香煙究係一般香煙或是K煙；

且被告所施用之摻有愷他命香煙，其價值實非一般香煙所能及，證人張一謙於原審審理陳稱伊不會讓被告抽K煙一節明確，指摘原判決不當。

三、經查:

(一)就當日被告與證人張一謙在自用小客車施用愷他命之情形，被告係在證人張一謙面前，自車內置物盒內拿取證人所製作完成之摻有愷他命之香煙一支，且在證人張一謙面前直接點火吸用，已據證人張一謙於檢察官訊問時結證無訛。

是被告之行為，在客觀上係公然為之，並非乘人不知，以秘密方法取走證人張一謙所有、摻有愷他命之香煙，與竊盜行為係乘人不知以和平或秘密方法竊得他人財物之客觀要件實不符。

(二)又證人張一謙平常也有抽朋友之香煙，在拿朋友的香煙之前，不一定會尋求友人之同意；

本案被告取用之香煙係摻有愷他命，然因證人張一謙摻入香煙之愷他命數量微少，故關於一支摻有愷他命之香煙之成本多寡，證人張一謙本身並未計數；

又證人張一謙主動告知被告伊已捲了摻有愷他命之香煙置放一旁，且在被告點火抽煙時並未立即制止；

再者，證人張一謙平常也會抽別人的Ｋ煙，故事後證人張一謙並未要求被告支付費用或要求被告歸還Ｋ煙等情，亦據證人張一謙於原審審理時證述明確。

顯見在證人張一謙之主觀認知中，摻有愷他命之香煙，與一般香煙並無不同，而被告之主觀認知，與證人張一謙相同。

是被告拿取摻有愷他命之香煙時，未向證人張一謙尋求同意，尚符合一般日常交際活動，難認其主觀上有為自己不法所有之意圖。

(三)原審基上見解，認被告並無竊取他人財物之客觀犯行與主觀不法意圖，而為被告無罪判決之諭知，經核並無違誤。

上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 林銓正
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
附件:
臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度簡上字第201號
上 訴 人
即 被 告 張晄睿 男 31歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住新北市○○區○○街85巷19弄48號11樓
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院於民國一００年三月三十一日所為一００年度簡字第一０五三號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度偵字第二六五八九號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用第一審通常程序判決如下：

主 文
原判決撤銷。
張晄睿無罪。

理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告張晄睿意圖為自己不法之所有，基於施用第三級毒品愷他命之犯意，於民國九十九年十一月十八日二十三時許，在臺北市○○區○○路與松江路一六０巷口處，趁證人張一謙講電話，疏於注意之際，徒手竊取證人張一謙所有摻有第三級毒品愷他命之香煙施用；
因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、證人張一謙之證述、被告之濫用藥物檢驗報告等為其論據。
訊據被告雖坦認未經證人張一謙之同意，即拿取張一謙置放於車上、摻有第三級毒品愷他命之香煙施用，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：朋友間日常交際往來常有逕自取用他人香煙吸用之行為，本案亦同，依據現場情狀，伊並無竊取他人物品之故意與犯行，原判決認伊犯竊盜罪，顯有違誤等語。
四、經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；
復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有規定；
另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；
同法第一百五十九條之五規定甚明。
本案據以認定被告張晄睿犯罪事實之證據，除證人張一謙於九十九年十一月十九日向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力；
其餘之傳聞證據，因被告於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，視為同意上開證據具備證據能力；
本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
㈡被告於九十九年十一月十八日二十三時許，在停放於臺北市○○區○○路一三七巷與松江路一六０巷口處之車牌號碼六Ｔ─四二一０號自用小客車上，未經證人張一謙之同意，吸用張一謙所有、摻有第三級毒品愷他命之香煙一支等情，業據被告坦承不諱，核與證人張一謙於檢察官訊問、本院審理時所為證述相符（見九十九年度偵字第二六五八九號卷《下稱偵查卷》第五五頁至第五七頁、第九六頁、第九七頁、本院卷第二四頁至第二七頁）；
而被告於九十九年十一月十八日二十三時許甫吸用摻有愷他命之香煙完畢後，為警查獲所採集之尿液（採尿日期：九十九年十一月十九日），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜議確認檢驗結果，確呈愷他命（Ketamine）陽性反應，有該公司於九十九年十二月二日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙在卷可稽（見偵查卷第八五頁、第八七頁）。
是被告確有未經證人張一謙之同意，即拿取張一謙所有、摻有第三級毒品愷他命之香煙一支吸用之事實，足堪認定為真實。
㈢惟就當日被告與證人在前開自用小客車施用愷他命之情形，證人張一謙於九十九年十一月十九日檢察官訊問時具結證稱：當時與伊一同在車上的僅有被告，九十九年十一月十八日二十二時三十分許，伊與被告約在長春路及松江路口，被告說要拿淡水一筆土地資料給伊，被告有與伊一同吸Ｋ煙，「（問：是你邀請他一起吸的？）不是，是我自己捲的Ｋ煙，他看到自己拿去吸」，伊確定被告有吸Ｋ煙（見偵查卷第五六頁、第五七頁）；
於一００年二月二十四日檢察官訊問時供稱：Ｋ他命（香煙）是被告自己拿起來吸的，「（問：你看到張晄睿拿你的Ｋ他命吸你有何反應？）那時候我在講電話，我沒有反應。
煙是他自己點的」等語（見偵查卷第九七頁）；
於本院一００年六月二十八日審理時證稱：伊把含愷他命的香煙做好放在煙盒裡，煙盒放在車上前面置物的地方等語（見本院卷第二五頁反面）。
核與被告於九十九年十一月十九日檢察官訊問時供稱：是證人張一謙說他捲了Ｋ煙在旁邊，伊自己拿起來吸的等語（見偵查卷第五八頁）；
於一００年二月二十四日檢察官訊問時供稱：是證人張一謙擺在他車子前面的置物盒，伊自己拿起來吸等語（見偵查卷第九七頁）相符。
從而，被告係在證人張一謙面前，自車內置物盒內拿取證人所製作完成之摻有愷他命之香煙一支，且在證人面前直接點火吸用，被告上開行為客觀上係公然為之，並非乘人不知，以秘密方法取走證人所有、摻有愷他命之香煙，與竊盜行為係乘人不知以和平或秘密方法竊得他人財物之客觀要件實不相符。
雖證人於本院審理時改稱：伊是在後來被告承認他有抽Ｋ煙，伊才知道被告有抽Ｋ煙，所以在被告抽Ｋ煙當時伊才沒有制止他，伊於九十九年十一月十九日在檢察官訊問時所述「（問：是你邀請他一起吸的？）不是，是我自己捲的Ｋ煙，他看到自己拿去吸」等語並非真實云云（見本院卷第二六頁）。
然證人於本院審理時所為上開證述，係在本院依其所證述情節，諭知其可能涉犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪嫌之後，而在上開證述之前，證人已於上開同日審理時先行證稱：伊於九十九年十一月十九日檢察官訊問時所述實在等語（見本院卷第二六頁），是證人甚有可能係在察覺自身可能涉犯轉讓毒品罪嫌後，為脫免自身罪責，始為不同於偵查時之陳述，是相較之下，證人於九十九年十一月十九日在檢察官訊問時所為證述，除較接近案發時間，記憶本較為深刻及接近真實外，亦較無受其他因素之影響，而無偽證之動機，故應認證人於九十九年十一月十九日檢察官訊問具結後所為之證詞，始符真實，而不得以證人嗣後於本院審理時翻異前詞，即為對被告不利之認定。
㈣又日常生活中，有抽煙習慣之人，於友人之間除常有餽贈香煙吸用之情形外，因單獨一支香煙之價格微少，於取用友人所有香煙之際，亦未必均會尋求所有人之同意，在未得同意下即逕行取用友人香煙吸用之事，亦屬常見；
證人張一謙於本院審理時復證稱：伊平常也有抽朋友之香煙，在拿朋友的香煙之前，不一定會尋求友人之同意等語（見本院卷第二六頁）。
雖本案被告取用之香煙係摻有愷他命，然因證人摻入香煙之愷他命數量微少，故關於一支摻有愷他命之香煙之成本多寡，證人本身並未計數，此業據證人於本院審理時證述明確（見本院卷第二六頁反面、第二七頁）。
且依前開證人證述，證人主動告知被告伊已捲了摻有愷他命之香煙置放一旁，且在被告點火抽煙時並未立即制止，證人復於本院審理時證稱：「（問：張晄睿沒有經過你的同意就拿你的Ｋ煙去抽，你有向他要求費用或要求他還你嗎？）都沒有，因為香煙這種東西，我平常也會抽別人的。」
，「（問：所以張晄睿是否可以隨意的把Ｋ煙拿去抽也沒關係？）是的」（見本院卷第二五頁）。
而被告係在證人面前公然拿取該摻有愷他命之香煙吸用，復辯稱：朋友間日常交際往來常有逕自取用他人香煙施用之行為等語。
從而，在證人、被告之主觀認知中，雖被告拿取之香煙摻有愷他命，然關於使用之方式、價值，與一般香煙並無不同，故被告在拿取摻有愷他命之香煙時，未思及再向證人尋求同意，尚符常情。
是被告雖未先行尋求證人之同意即自行取用摻有愷他命之香煙吸用，然其所為尚符合一般日常交際活動，難認其主觀上有為自己不法所有之意圖。
五、綜上，尚難認被告有竊取他人財物之客觀犯行與主觀不法意圖，公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從確信被告所為，該當刑法第三百二十條第一項竊盜罪無誤，本件核屬不能證明被告犯罪，原審疏未詳查，遽對被告論罪，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，依第一審通常程序另為無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 林怡秀
法 官 徐淑芬
法 官 劉素如