臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2042,20111115,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2042號
上 訴 人
即 被 告 楊梅樵
楊志成更名為楊明.
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第640號，中華民國100年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度調偵字第388號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊梅樵前於民國85年間因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院於86年4月23日以85年度訴字第847號判決判處有期徒刑5年，並於86年5月24日確定，於86年8月8日入監執行至88年3月8日縮短刑期假釋付保護管束出監。

於假釋期間，再於90年間，因侵占案件，經原法院於90年7月4日以90年度壢簡字第618號判決判處有期徒刑2月，經提起上訴後，於91年10月30日因撤回上訴而確定，並於91年5月10日入監執行上開假釋經撤銷後所應執行之殘刑2年6月22日，以及上開有期徒刑2月，嗣於94年1月19日縮刑期滿執行完畢。

二、楊梅樵乃楊志成之胞兄，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

緣兄弟2人之母親楊朱桂香平日與楊志成一家人同住在桃園縣桃園市○○○路○段80巷17之1號6樓，該屋因楊志成自身債信不良，無法以其名義購買，遂情商楊朱桂香，經楊朱桂香同意後，登記於楊朱桂香名下，並由楊朱桂香與楊志成之大姊楊筱薇（原名楊素秋）擔任連帶保證人，房貸則由楊志成按期繳納，嗣該屋於96年6月21日移轉登記在楊志成同居女友張少芬名下（楊志成、張少芬涉嫌偽造文書部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第14643號為不起訴處分確定），連帶保證人仍為楊朱桂香、楊筱薇2人，便引發楊梅樵及其2位妹妹之不滿，深怕張少芬不繳納房貸，此之債務將落在渠等身上，即由楊梅樵之大妹楊月華購買錄音筆交由楊梅樵，計畫將該房屋之所有權回復移轉與楊朱桂香名下，而自楊梅樵出獄後，亦曾向楊朱桂香誇稱其中高額獎金，將讓楊朱桂香過好日子，使楊朱桂香信以為真，心從而轉向楊梅樵，楊梅樵並要楊朱桂香向楊志成要回原登記在楊朱桂香名下之房產及交由楊志成保管之股票、金融卡、印章等財物。

其後，因楊志成一家人外出，委請楊梅樵將楊朱桂香接至家中照顧幾天。

後於98年1月21日下午4時20分許，楊梅樵利用與其配偶SAENGDUEAN YANG（泰國籍人士，中文譯名郭麗英，下稱郭麗英）偕同楊朱桂香返回楊志成上址住處之際，在楊朱桂香身上放置錄音筆，而恰因楊志成門鎖更換，未提供鑰匙與楊朱桂香，致楊朱桂香無法進入，楊梅樵遂請里長陳明輝前來協助，並撥打電話聯絡楊志成儘速返家開門。

嗣於同日下午4時40分許，楊志成、張少芬及其子楊御白一同返抵上址住處樓下，楊朱桂香即當場指摘楊志成等人將上開房屋偷過戶一事，楊志成及張少芬為免家醜外揚，要楊朱桂香上樓再談，楊梅樵則堅持在樓下說清楚，詎楊梅樵、楊志成因此一言不合發生言語衝突，各基於普通傷害之犯意，在上址住處樓下相互推拉扭打，彼此互毆，過程中，楊梅樵並出拳揮打楊志成左眼、臉部及後腦杓，楊志成並有以腳踹楊梅樵右腿、以隨身攜帶之防蚊噴霧劑（未扣案）噴向楊梅樵雙眼，並持水果刀（未扣案）朝楊梅樵揮砍追打，致楊梅樵受有頸部、前胸淺層撕裂傷、右大腿鈍挫傷、右膝擦挫傷等傷害，楊志成則受有左眼結膜下出血、點狀角膜破皮、左下犬齒脫落、左下側門牙移位、左手割傷、後腦輕微鈍傷等傷害。

楊梅樵因雙眼遭受上開噴霧劑噴灑，遂前往上址住處對面即址設桃園市○○○路○段76巷8號1樓之興安眼科診所求診，楊志成因怒氣未消，隨後便至家中持棒球棒下樓衝至楊梅樵前往之診所，而遭診所內之醫師制止趕出診所外，嗣員警據報前往現場處理，始悉上情。

三、案經楊梅樵、楊志成訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告楊梅樵、楊志成及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告楊梅樵、楊志成均矢口否認有何傷害犯行，被告楊梅樵辯稱：楊志成從我面前走過說到樓上談，我說有什麼事在樓下談就好了，他就一腳踢過來；

之後就拿噴霧劑噴我，導致我無法看到，去搶噴霧劑時抱到我弟弟的頭，沒有推他打他，當時我送媽媽回去，還帶老婆、小孩，怎麼可能帶西瓜刀云云；

被告楊志成辯稱：我們有互毆，當天我沒有拿噴霧劑噴他，案發現場的水果刀是楊梅樵預藏的，是我把刀搶過來並追他，但未趕到；

楊梅樵的傷是他自己加工的云云。

經查：

(一)被告楊梅樵、郭麗英及幼女協同楊朱桂香返回楊志成上址住處，因門鎖更換，被告楊梅樵便去電告知被告楊志成儘速返回，並委請里長陳明輝到場處理。

嗣被告楊志成、張少芬、楊御白一同返回上址住處樓下時，楊朱桂香就房產移轉登記一事指摘張少芬，被告楊梅樵與被告楊志成遂發生激烈口角，並相互拉扯、扭打，過程中，被告楊梅樵出拳揮打楊志成左眼、臉部及後腦杓，楊志成並有以腳踹楊梅樵右腿、以隨身攜帶之防蚊噴霧劑噴向楊梅樵雙眼，並持水果刀朝楊梅樵揮砍追打，被告楊梅樵因而受有頸部、前胸淺層撕裂傷等傷害，楊志成則受有左眼結膜下出血、點狀角膜破皮、左下犬齒脫落、左下側門牙移位、後腦輕微鈍傷等傷害之事實，業據證人即被告二人之母楊朱桂香、證人即被告楊梅樵之配偶郭麗英、證人即被告楊志成之同居女友張少芬於警詢及偵查、證人即楊志成之子楊御白、證人即桃園市中寧里里長陳明輝於偵查時證述明確（見偵查卷第40、67、69、72、77至78頁，調偵卷第199至201、229至230頁），並有檢察官於偵查時當庭勘驗被告楊志成上址住處前之監視錄影光碟及翻拍照片、被告楊梅樵所提出之敏盛綜合醫院診斷證明書、天成醫院驗傷診斷書、興安眼科診所診斷證明書各1紙、被告楊志成所提出之長庚紀念醫院林口分院診斷證明書1紙、被告二人受傷照片共9張（見調偵卷第197、198、203至221頁，偵查卷第7、14、19至23、45、46頁）在卷可佐，且經檢察官於偵查時勘驗案發地點之監視錄影畫面結果顯示：59秒時，一群人在紅色車輛前方扭打；

1分50秒至2分03秒，被告楊志成持長條狀異物（應為水果刀）追打被告楊梅樵；

3分20秒，被告楊志成又手持長條狀物品（應為水果刀）走向被告楊梅樵；

3分26秒，被告楊志成以左腳踹被告楊梅樵；

6分44秒，被告楊梅樵出現在影像畫面中，往畫面左方過馬路後又走出鏡頭，只剩郭麗英抱幼女站在畫面右方之路邊；

8分47秒，被告楊志成走向馬路，手持球棒往畫面左方過馬路等情，並有錄影翻拍畫面附卷可憑（見調偵字卷第197至198、203至221頁），又酌之被告楊梅樵與楊志成間於案發當時互為言語對罵，此有檢察官於偵查時勘驗被告楊梅樵提供之錄音檔譯文之勘驗筆錄在卷足憑（見調偵字卷第241至242頁），可認於案發當日下午4時50分許，被告楊梅樵與被告楊志成因發生口角，繼之互相拉扯、扭打而造成被告二人受有上開傷害無訛。

被告楊梅樵辯稱並未推打楊志成，僅因楊志成用噴霧劑噴伊眼睛，伊要搶噴霧劑而抱到楊志成頭部云云；

及被告楊志成辯稱：當天沒有拿噴霧劑噴楊梅樵云云，均與上開事證不符，而無可信。

(二)雖被告楊志成辯稱：刀械跟木棒是楊梅樵預藏在花圃旁邊，被伊搶過來，並提出現場照片（見原法院易字卷第80頁）佐證郭麗英當時有躲在一樓庭院車子旁即花圃旁邊預藏刀械跟木棒云云，惟觀諸被告楊志成提出之現場照片，僅可見證人郭麗英蹲於車旁似找尋物品之動作，並未見其手上持有刀械或木棒，且證人郭麗英於原審對此亦明確證稱：我們沒有帶那些東西來，我們只是送媽媽回家，那些東西是帶在他們身上。

楊志成開始是先拿刀子在那邊砍，在那邊講，後來楊志成走進去房子裡面，把刀子拿進去放，才拿棒球棒出來。

我在花圃旁邊，是因為打架完後，我先生的眼鏡不見了，錢也不見了，我在找我先生的眼鏡跟錢，我找好幾趟，根本找不到等語（見原法院易字卷第48頁），再核對證人楊朱桂香於偵查中證稱：當天楊志成有從衣服口袋拿出一支刀來，那支刀不到1尺等語（見偵查卷第40頁）；

證人張少芬於原審證稱：楊志成有和我們一起上樓，後來看他手上有拿棒球棒等語（見原法院易字卷第54頁反面）；

及證人楊御白於偵查中證稱：我有看到一把水果刀，當時在是我爸手上，從影片看來也是這樣，我沒有看到楊梅樵有拿水果刀…我跟我爸坐電梯下樓時，有問我爸為什麼要拿球棒，要我爸不要拿球棒，但我爸在氣頭上沒有回我話，等電梯門一開，他就衝出去等語（見調偵卷第199至200頁），均可見水果刀及棒球棒自始均為被告楊志成所持有，欲作為攻擊被告楊梅樵之工具，況依檢察官製作之勘驗被告楊梅樵提供之錄音檔譯文，被告楊梅樵向被告楊志成稱：你拿刀就有事情等語（見調偵卷第241 頁反面），顯係被告楊志成手裡拿有刀械，而被告楊志成詢問張少芬球棒放哪裡，並稱：我還要打他1次等語（見調偵卷第243頁反面），亦可見被告楊志成上樓後，仍氣憤難消，欲再拿球棒教訓被告楊梅樵等情，故被告楊志成辯稱水果刀及球棒係楊梅樵與郭麗英事先預藏云云，顯係為圖卸責而構卸之虛詞，而無可採。

另參酌被告楊梅樵於原審行準備程序時自承其偕同楊朱桂香至楊志成住處之前，早已在楊朱桂香身上放置錄音筆俾其為蒐證之用（見原法院易字卷第29頁），則被告楊梅樵既然早有防備，並委請當地里長陳明輝到場，益徵被告楊梅樵自無攜帶刀械、球棒等不法器物到場，自曝犯罪形跡之可能。

(三)被告楊志成又辯稱：楊梅樵的傷口是自己加工的云云，惟被告楊梅樵致傷之原因，除經上揭證人證述及診斷證明書在卷可佐外，證人即到場處理之員警孫志明於偵查時證稱：我接到勤務中心通報，通報說有人在那裡打架，我就跟同事一起開警車過去現場，我們到現場時，雙方當事人都已經離開了，我們問現場民眾，民眾說其中一個當事人在對面的診所就醫，我們就進去診所裡面，看見這個當事人躺在床上，醫生在幫他治療眼睛，我們上前詢問，他說是因為扶養母親的問題，他們兄弟意見不合，然後他就被打了，印象中當事人除了眼睛之外，還有流血，但流血部位已經忘了等語（見調偵字卷第230頁）；

證人即承辦本案員警洪耀武於偵查時亦證稱：（提示偵查卷第21頁照片）這是楊梅樵，他說他哪裡受傷，我幫他拍的，他衣服到派出所的時候，就是裂開的，都是他告訴我受傷部位有哪些，我就拍哪裡。

楊梅樵到派出所時有說他的眼睛不舒服，有提到他被噴霧劑噴，做筆錄時說是楊志成噴的等語（見偵查卷第91、92頁），再參以被告楊梅樵所提供之敏盛綜合醫院診斷證明書、興安眼科診所診斷證明書所載看診日期均為98年1月21日，即案發當日，而敏盛綜合醫院之診斷情形，亦與被告楊梅樵在警局所拍攝傷勢畫面相符（見偵查卷第21至23頁），由此足徵被告楊梅樵所稱傷勢係因被告楊志成所致，應非子虛。

被告楊志成復辯稱：我是出於自衛，楊梅樵有跟我大姐講說他要預謀害我云云。

惟按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。

再按刑法所謂正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，易言之，除客觀上須存在正當防衛情狀外，行為人主觀上亦須係出於正當防衛之意思為之，始足當之；

故彼此互毆，必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

至於侵害業已過去之還擊行為，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院84年度台非字第208號、91年度台上字第1963、2614號、92年度台上字第3791判決參照）。

查證人即被告楊志成之大姐楊筱薇於原審審理時證稱：我記得98年1 月17日楊梅樵帶我媽媽到我新竹的家找我，他有講說為了房子的事情，我大妹楊月華要買錄音筆給我媽媽，要把楊志成錄音，一定要讓楊志成去坐牢，楊梅樵叫我不要跟楊志成說，我沒有告訴楊志成，也沒有參與這件事情，後來隔沒幾天，他們就發生事情了等語（見原法院易字卷第65反面、66頁），足認被告楊志成在案發之時，尚未知悉被告楊梅樵係因爭執房產所有權之來意及錄音之動機，自難認被告楊志成於上開行為時主觀上有何出於正當防衛之意思。

又參以上揭勘驗筆錄所載渠等對話錄音內容譯文，起因楊朱桂香對被告楊志成及其同居女友之辱罵，而被告楊梅樵在旁加油添醋，言語激怒，引發被告楊志成之不滿與心中怒火，遂與被告楊梅樵發生肢體扭打，揆諸前揭意旨，實為無從分別何方為不法侵害之互毆行為，被告楊志成即無主張正當防衛之餘地。

(四)公訴意旨認楊朱桂香與楊志成夫妻間因財產糾紛而互有怨對等語，但查證人楊筱薇於原審證稱：被告楊志成有用媽媽的名字買房子，當時我也有作保，但錢是我弟弟楊志成在付款。

97年年初時，我回去看我媽媽，我媽媽跟我講說我大妹楊月華跟她爭吵，罵得很難聽，我妹妹跟我媽媽說我媽媽如果死了，她都不蓋章，所以我媽媽就跟我說她房子過戶給我弟弟，我妹妹蓋不蓋章都沒有關係，這件事情我哥哥跟我兩個妹妹都不曉得。

平常我一個禮拜最少會打兩通電話給我媽媽聊天，她有什麼心事也會跟我講。

我跟我哥哥差一歲而已，年輕的時候他讓我負債很多，不管是保人或是標會什麼的，但畢竟他是我哥哥，我也是無怨無悔的付出，後來他坐牢出來，我想說不能再繼續幫他了，就比較沒有常常跟他通信。

我跟弟弟的互動比較不錯，因為他對媽媽很好，只是他比較直、脾氣比較不好等語（見原法院易字卷第66反面至70頁），依照證人楊筱薇與母親楊朱桂香感情甚篤，且其與被告二人亦有互動，並無仇隙交惡，所證述內容自無刻意偏袒被告二人任何一方而甘冒偽證罪責之必要，且證人楊朱桂香於原審審理時亦證稱：張少芬有照顧我，幫我換尿布等語（見原法院易字卷第63頁反面），再細究楊朱桂香向被告楊志成及張少芬提出偽造文書等告訴（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度少連偵字第29號為不起訴處分確定在案）之時間係在本案發生之後，於此之前皆未曾向被告楊志成等人提出房產歸還一事，證人楊筱薇於原審亦證稱：案發之前未曾聽我媽媽說過房子是她的，她要要回來等情（見原法院易字卷第70頁），顯見證人楊朱桂香在前去被告楊梅樵家中住宿之前，其與被告楊志成、張少芬尚未因房產之事發生爭執。

抑且，證人楊筱薇於原審審理證稱：我有聽楊梅樵跟我講過他中了3億元，在楊梅那邊買了好幾棟房子，希望我們以後跟他一起住等語（見原法院易字卷第66頁），核與證人張少芬所述楊朱桂香曾說楊梅樵中了3億元，買了3棟房子，水果是從楊梅樵的果園摘回來的等語相符（見原法院易字卷第71 頁），而原審就此依職權訊問證人楊朱桂香，其雖證稱是開玩笑的，但亦不諱言被告楊梅樵確曾口出此言（見原法院易字卷第70反面頁），再衡以證人楊朱桂香在富邦證券所購買之股票皆於98年1月20日出售，並於翌日辦理交割，此有被告楊志成所提出之富邦證據買賣對帳單附卷可參（見調偵字卷第28頁），且為證人楊朱桂香所是認（見原法院易字卷第63頁），而此舉亦為證人楊朱桂香暫住被告楊梅樵家中期間所為，是就上開跡證相互勾稽，於本案案發之前，證人楊朱桂香並未就房產一事與被告楊志成、張少芬等人發生爭執，反係被告楊梅樵接楊朱桂香至家中暫住之後，因聽信被告楊梅樵之說詞，心從而轉向被告楊梅樵，一切聽從被告楊梅樵之安排，方為致生本案之緣由，故應更正如事實欄二所載。

至被告楊梅樵辯稱：係為蒐證楊志成夫妻虐待楊朱桂香，向社會局申請保護令方為錄音云云，然此與證人楊筱薇證稱：楊朱桂香常誇獎楊志成跟媳婦還有三個孫子都很孝順等語（見原法院易字卷第69頁反面）不符，且若真如被告楊梅樵所言，被告楊梅樵何不直接帶楊朱桂香回其家中長期居住、就近照顧奉養，反將其母楊朱桂香送回被告楊志成家中；

甚者，被告楊梅樵為房產一事計畫讓被告楊志成坐牢之情，業經證人楊筱薇證述如前，並經其與被告楊梅樵對質詰問所確認再三（見原法院易字卷第68頁），是被告楊梅樵所辯，不足憑信，附此敘明。

(五)綜上所析，被告楊梅樵、楊志成上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告楊梅樵、楊志成傷害犯行各堪認定，均依法論科。

二、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。

查被告楊梅樵與楊志成互為兄弟，均具家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員關係。

核被告楊梅樵、楊志成所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，亦屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法普通傷害罪論科。

再被告楊梅樵、楊志成彼此間相互所為傷害行為，係於密切接近之時地為之，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，復出於同一傷害之犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯。

另被告楊梅樵有事實欄一所載之前科犯行，此有本院前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告楊梅樵、楊志成係屬同胞兄弟，既有緣成為一家人，本應相互尊重、扶持。

被告楊梅樵於前因案入獄，其所生之子女均由被告楊志成暫為照顧，為證人楊筱薇所證述在卷（見原法院易字卷第66頁反面），且其所發生之債務亦由其妹楊筱薇承擔，其竟不思此恩情，對於其母楊朱桂香是否有能力購買房產及繳納貸款乙事理應知之甚詳，反利用向楊朱桂香誑稱中高額獎金，可讓楊朱桂香有好日子可過，使楊朱桂香信以為真，從此心轉向於己後，遂配合其要求被告楊志成將上開房產及原交由被告楊志成保管之金融卡等物全數交出，致引發本案糾紛，而與被告楊志成發生互毆，所為非是，矧楊朱桂香於原審審理時苦勸和解，其亦堅持不願退讓，造成家庭失和；

而被告楊志成遇此爭吵，不思理性解決，於案發之時，狂爆出口，有上揭錄音譯文之勘驗筆錄附卷可稽（涉嫌公然侮辱部分未經告訴），復與被告楊梅樵互毆過程中，持防蚊噴霧劑、水果刀攻擊被告楊梅樵，甚仍持棒球棒前至被告楊梅樵看診之診所內，所幸為醫生所制止，手段兇殘，且一再空言辯駁，面對前揭監視錄影畫面之鐵證及證人楊御白之證述，大言不慚辯稱其手中空無一物，猶飾詞狡辯，悍然否認犯情，兼衡被告2 人受傷之輕重、知識程度、手段、動機、目的、品行等一切情狀，分別量處被告楊梅樵有期徒刑3 月，被告楊志成有期徒刑4 月，並均諭知易科罰金之折算標準，又說明被告楊志成用以傷害犯行之防蚊噴霧劑1 瓶、水果刀1 支及預供傷害犯行之棒球棒1 支，均未經扣案，且非違禁物，為免執行之困難，乃均不予宣告沒收之，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

被告二人上訴意旨均猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。