臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2054,20111123,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2054號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾新民
選任辯護人 陳佳瑤律師
林盛煌律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1987號，中華民國100年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第20916號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曾新民於民國（下同）98年12月下旬某日，以簡訊傳給許龍仙所經營金磚應召站（許龍仙涉犯妨害風化等罪嫌部分，業由臺灣桃園地方法院以99年度訴字第991號審理中）所屬之林嘉琪女子，林嘉琪再回電，雙方約定在臺北縣中和市（現改制為新北市中和區○○○街悅池（YES）汽車旅館內，從事性交易時，曾新民明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，將含K他命之香煙放置在桌上，並詢問林嘉琪是否施用K他命，而無償轉讓提供數量不詳之K他命予林嘉琪施用。

又於99年2月11日雙方約定在同一地點從事性交易，林嘉琪並以電話告知曾新民攜帶香煙到場，曾新民竟另基於轉讓第三級毒品之不確定故意，將摻有K他命之香煙攜帶至現場放置桌上，無償任由林嘉琪取得數量不詳之K他命施用。

嗣於99年8月4日下午3、4時許，警方在台北市○○○路○段1號將曾新民拘提到案，並在其車上之中央扶手查獲供己施用之K他命兩小包（含袋毛重共重1.74公克）。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署簽分暨指揮桃園縣政府警察局移送偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於本院不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第69頁背面至第71頁）。

且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告曾新民於本院審理時坦承不諱（見本院卷第69頁背面）。

且查：

㈠、證人林嘉琪於原審審理時證稱：「（問：你在檢察官偵查時表示99年2月11日，你有和被告在中和悅池汽車旅館進行性交易，是否屬實？）那時候我和朋友在樓上，就是汽車旅館內的意思，我和朋友請被告幫我買煙，被告就進入旅館，然後我們就唱歌，我朋友只是陪我一起去那裡，我們進入房間時，沒有看到煙，被告進來之後，我們桌上有看到煙，煙是被告買的，我們就拿起來抽，抽了之後就有抽到K他命，因為煙抽起來味道不一樣，就是混有K他命」「（問：當時K他命放在那裡？）就在桌上，已經和香煙混在一起」「（問：據你在偵查中表示，你們第一次到汽車旅館時，被告就有帶K他命放在桌上，還問你是否要抽煙，後來再問我是否要用K他命，是否如此？）不是，他抽K他命，我聞到K他命的味道，我就問被告我可不可以抽K他命，他就看我，然後就說看我要不要抽，我就自己拿起來抽。」

「（問：98年12月那次是否你第一次與被告在中和悅池汽車旅館見面？）是」「（問：你當時回答檢察官時，你表示被告第一次和你在悅池汽車旅館見面，他就有帶K他命放在桌上，他有問我要不要抽菸，後來再問我要不要抽K他命，是否指98年12月這次？）應該是」「（問：98年12月這次，被告怎麼提供K他命給你？）放在桌上，我看到被告在抽煙，我聞到K他命的味道，我就問被告可不可以抽K他命，被告說看我，我就自己拿起來抽」等語（見原審卷第72頁背面至第75頁）。

核與被告於檢察官偵查時所證述情節大致相符，且證人與被告並無嫌隙、過節、恩怨等情事，應無故意誣陷之理。

㈡、又99年2月11日10時34分05秒許，被告傳簡訊予證人林嘉琪，內容為：「12點確定嗎！」；

99年2月11日10時56分16秒許，證人林嘉琪撥打被告之0000000000行動電話「A（即證人林嘉琪）：喂 B（即被告）喂12點嘛」「A：對啊有確定嗎 B：對啊點不是講好了嗎」；

99年2月11日12時18分01秒許，證人林嘉琪撥打被告之行動電話「A：沒有菸喔 B：我會買」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見99年度偵字第20916號卷第25頁反面），足認被告於99年2月11日與證人林嘉琪約定時間從事性交易，並答應證人會購買煙進來之事實。

㈢、被告於原審準備程序時供稱，其施用K他命的時候，都是抽菸的等語(原審卷第47頁)。

是以依被告供述，被告並不否認當時有施用K他命來助興，而其施用K他命係以抽菸方式，此與證人林嘉琪所證述情節均不謀而合。

綜上所述，被告與證人林嘉琪兩次從事性交易時，確有免費提供摻有K他命之香煙供其抽用已明。

㈣、按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（間接故意），所謂不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。

本件被告於第二次即99年2月11日攜帶摻有K他命之香煙至現場放置桌上，任由證人林嘉琪施用，且未加以阻止，其發生並不違背其本意，即所謂之不確定故意。

是本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係均犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

其轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

其2次轉讓第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

另被告轉讓愷他命摻入香煙之重量，並無證據足資認定有逾淨重20公克以上，且衡諸一般常情，亦無1支香煙內摻愷他命有淨重20公克以上之情狀，故基於罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，本件應無轉讓持有毒品加重其刑之數量標準加重之適用，附此敘明。

三、原審詳查後，認被告上開轉讓第三級毒品犯行明確，援引毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第51條第5款、第93條第1項第2款規定，並審酌被告素行尚可，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其身為演藝之公眾人物，具有廣泛影響力，竟不知潔身自愛，明知愷他命屬毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，對人之身體健康危害甚鉅，而不得任意轉讓，竟仍轉讓毒品，漠視法律禁制，行為可訾，兼衡其轉讓毒品之數量甚微，次數僅2次，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別處有期徒刑6月，併予諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行之刑10月，併予諭知易科罰金之折算標準。

另敘明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本件其無非係因抒解工作壓力，始一時短於思慮致罹刑章，被告經此次偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年，並依刑法第74條第2項第5款諭令其於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，並付保護管束，以勵自新。

又敘明毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號判決意旨參照）。

本件扣案之第三級毒品愷他命兩小包（含袋毛重17.4公克），雖係違禁物，然被告於原審審理中供承係供自己施用而持有（見原審100年6月30日準備程序筆錄第3頁），且被告為警採集之尿液送經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗之檢驗結果，確呈Ketamine（即K他命）陽性反應，有該公司99年8月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編：99偵1618）1紙附卷可稽，堪認被告自承上開毒品係供自己施用而持有，可以採信。

從而，扣案之第三級毒品愷他命2包（含袋毛重共重1.74公克、見原審卷）及其他為警扣案之物品既均與本案無關，自不予宣告沒收。

經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、檢察官上訴意旨略以：被告於原審矢口否認犯行，犯後態度惡劣，原審量刑過輕，且宣告緩刑不當云云，惟被告業於本院坦承犯行，且檢察官亦表示在被告認罪之情形下，上訴理由已不存在等語(本院卷第56頁)。

而被告經此偵、審教訓，已知轉讓毒品予他人施用係犯法行為，其因本案致主持節目之工作已停頓，深感懊悔，堪信其無再犯之虞，檢察官上訴核無理由；

至被告上訴理由狀原係否認犯罪，惟其既已審理中認罪，上訴理由亦失所據，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
法條：毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。