臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2105,20111115,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2105號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 莊宇申原名莊登州.
選任辯護人 丁穩勝律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1523號，中華民國100 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17744 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序部分：本案被告莊宇申被訴行使偽造私文書罪部分，業經原審判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日部分，此部分檢察官與被告均為上訴而告確定（尚未送執行）。

本院僅就檢察官對原審判決被告詐欺無罪提起上訴部分調查審理，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本案經本院審理結果，以原審經調查後，認告訴人美羅捷斯公司代表人陳美玲之指訴有如原判決第貳段、四之（一）、至（十）所述各點可疑之處及前後不一之情形（如原判決第8 頁至第18頁）；

且以本案依公訴意旨所舉之各項證據方法，原審無從認定被告莊宇申（原名莊登州）有以拓展業務需支付佣金為由，向告訴人美羅捷斯公司、告訴代表人陳美玲詐取如原判決附表一編號1 至5 所示之支票，及以需支付良茂公司租金為由，詐得如前述附表一編號7 、9 所示之支票，亦無從認定被告確有如公訴意旨所指稱之詐欺取財犯行。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉犯有公訴人所指訴之詐欺取財罪犯行，因認不能證明被告犯罪，故就被告莊宇申被訴詐欺罪部分判決無罪。

其認事採證，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書第5 頁至第18頁所述詐欺無罪判決記載之證據及理由。

二、檢察官提起上訴意旨略以：

（一）、關於原判決如附表一編號1 、2 、5 即號碼為LA0000000 、LA0000000 及LA0000000 之支票部分：證人陳裕清於原審審理期日到庭證稱，其現任職於新聯智公司，被告莊宇申是其同事，嗣被告後來轉至告訴人羅捷斯公司任職，惟被告仍持續和其任職之新聯智公司有業務往來，但沒有業務直接往來。

且其本人並沒有收取退佣或酬金之習慣，而其本人和被告雖然會一起上酒店消費，但並非建立在個案基礎上，如果被告因為個案邀請，其本人會拒絕；

其與被告一起上酒店消費只是盡同事情誼，上酒店消費人多的時候由被告買單，小單則由其本人處理。

被告支付酒店消費之方式，其本人並不清楚等語明確。

顯見被告辯稱起訴書附表一編號1 、2 、5 所示之支票當作佣金以宴請交易之對口陳裕清等情，並不實在。

（二）、關於原判決如附表一編號3 、4 即號碼為LA0000000 及LA0 000000之支票部分：告訴人公司代表人陳美玲於原審審理中針對起訴書附表編號3 、4 所示之支票之證述，係證稱該編號3 、4 之支票是借給莊姐即莊婉均之借款，因為莊婉均也是告訴人美羅捷斯公司的客戶，莊婉均透過她弟弟莊琪緯再透過被告莊宇申向告訴人公司代表人陳美玲借錢，因莊婉均、莊琪緯都和被告比較熟，所以才透過被告來借錢，編號3 、4 之支票是同一天開立的，當初開立之原因，告訴人公司代表人陳美玲本人都有記載在票根，開票之原因是由被告告知，再由告訴人公司代表人陳美玲開票交給被告，而告訴人公司代表人陳美玲之證言並有支票票根在卷可資佐證，堪認告訴人公司代表人陳美玲之指述為真，足見被告所辯不實，不足採信。

（三）、原判決關於如附表一編號7 、9 即號碼為UI0000000 及UI0 0000 00 之支票部分：證人薛芝美不論在偵查或原審審理中，均已堅決否認有收受回佣即如起訴書編號7、9 所示支票之行為，且上開編號7 、9 所示之支票，被告於本署99年9 月16日檢察官訊問，與證人薛芝美對質時，證人薛芝美已否認有收受來自被告之回佣，且該編號7 、9 之支票，被告亦自承兌現後，才要拿現金給證人薛芝美，而現金共計3 萬元截至前開訊問日期，均未交予證人薛芝美。

被告表示該編號7 、9 之支票是給薛芝美的回佣，並無任何證據可資證明；

而原審雖認定證人薛芝美不願收受回佣之事曝光，因認證人薛芝美之證言不可採，然除被告所辯外，並無其他證據可資證明被告所辯為真。

且證人薛芝美始終證述並未收受本案之回佣，原審雖以證人薛芝美先前曾有收受回傭之紀錄，而認證人薛芝美在本案之證言不可採，惟證人薛芝美針對被證5 之簽收單曾於100 年6 月14日證稱：那是類似加班費之費用，是對伊勞務之肯定，和本案無關，伊也不認為這跟佣金有何關係，被告也未曾因為臺北市○○區○○段5 小段105 地號之土地廣告承租業務，約定日後給伊佣金報酬等語。

顯見證人薛芝美並未收受上開編號7 、9 之支票作為佣金，且證人薛芝美先前所收受之勞務肯定獎勵金亦是經過公司核准，並以支票之方式支付，亦與本案被告所稱佣金較為敏感，必須以現金支付之情形有間；

另被告雖稱被證5 為證人薛芝美曾收受佣金之紀錄，惟被證5 之金額，不但是以支票支付證人薛芝美，公司尚有留存簽收單，此亦與被告所稱佣金不會留下記錄之情形有別，被告若肯定證人薛芝美在本案臺北市○○區○○段5 小段105 地號之土地廣告承租業務著力甚深，大可在告知告訴人後給予證人薛芝美一定金額之勞務肯定，告訴人若也同意給予證人薛芝美勞務肯定之獎勵金，自可直接給付支票並請證人薛芝美簽收，就如同被證5 之簽收單之情形相同，被告卻捨此不為，逕行將前述編號7 、9 之支票存入自己可支配之帳戶中，且迄今未曾給付證人薛芝美，原審雖以證人薛芝美確曾在良茂公司任職期間收受其他公司所給付之額外款項，故認證人薛芝美不願向其他公司收受款項之事曝光，而不採信證人薛芝美證言，惟被證5 之獎勵金情形與本案之佣金情形完全不同，無法比附援引，原審捨證人薛芝美之證言不採，而採被告之辯解，顯有判決論理矛盾之處。

三、被告與其辯護人之辯解：

（一）、本件訊據被告莊宇申堅決否認有公訴人起訴書所指稱之前述詐欺罪犯行，辯稱：1.其與告訴人美羅捷斯公司負責人陳美玲係於94年、95年間認識，當時其本人原在新聯陽公司上班，是陳美玲的客戶，因陳美玲來招攬廣告而結識。

2.嗣其於96年6 月自新聯陽公司離職，進入告訴人陳美玲經營之美羅捷斯公司，而與陳美玲合作一起經營，自96年6 月與陳美玲成為男女朋友關係，一起同財共居生活，至98年3 月雙方分手，斯時其即離開美羅捷斯公司。

3.其本人是冤枉的，並未詐欺告訴人。

（二）、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1.就分手拆帳部分：（1 ）. 告訴人代表人陳美玲與被告係情侶關係，故此案涉及情感糾紛與分手後財產分配及被告後來從事廣告之業務糾紛。

（2 ）. 就業務競爭部分，告訴人代表人陳美玲亦涉及加重竊盜，業經判決有罪確定。

本案此部分在於告訴人與被告對金錢流向之認知不同，且告訴人應證明其交付票據係基於被告有不法所有意圖及施用詐術。

（3 ）. 被告所提辯解理由自警詢、偵查迄至原審說法自始一致，而告訴人代表人陳美玲說詞、原審證人陳裕清、薛芝美等人之證詞則使案案情真偽陷於不明，故原審判決被告詐欺無罪是妥當的。

（4 ）. 根據被告提出資料包括支付房款等資料都超過一百五十萬元以上，至於現金部分則更不論。

且被告在告訴人美羅捷斯公司二年亦並未收任何勞務報酬，被告與告訴人公司代表人陳美玲二人同財共居於大直，並非告訴代理人所指稱被告無資力，對告訴人美羅捷斯公司無任何金援。

2.就給良茂公司的酬庸部分：（1 ）. 被告之前在新聯揚代銷公司任職，證人薛芝美是建商，當時如建設公司於價格上願給予代銷公司優惠，使之達成促銷，則新聯揚公司也會回饋建商酬庸，如此合作關係行之有年，凡此薛芝美於原審亦承認。

（2）. 因告訴人美羅捷斯公司有向良茂公司承租地點，但因未設置廣告且景氣不好，故未收取租金，然告訴人公司反偷偷上架，為良茂公司所查獲，並質疑為何未支付租金即將貨品上架。

當時告訴人代表人陳美玲與被告雖已分手，但告訴人代表人陳美玲仍有與被告復合之意，故委託被告與良茂公司洽談，嗣證人薛芝美因考量景氣不好，故將租金由原來每月三萬元減至每月一萬元，並有一萬五千元付給黃姓地主即良茂公司董事長。

因被告與告訴人肯定證人薛芝美的勞務成果，故將一萬五千元轉當作給證人薛芝美費用。

（3 ）. 被告一時不察，後來被告與告訴人代表人陳美玲分手，告訴人代表人陳美玲產生敵意，要求被告刻了一顆薛芝美的章回來報帳，然告訴人代表人陳美玲卻以此當作證據來告被告，被告並無為了一萬五千元而去訛詐。

（4 ）. 又告訴代表人陳美玲到良茂公司檢舉薛芝美有拿一萬五千元傭金，依常情而言，證人薛芝美當不可能承認有收到被告莊宇申這一萬五千元。

3.就宴請新聯智公司公關費用部分：（1 ）. 就系爭70萬元、50萬元，告訴人代表人陳美玲陳美玲於調解時均稱被告以公關費用訛詐，然廣告公司公關費用大約是整個專案的一成左右，而告訴人代表人陳美玲所提之公關費乃5 萬元、7 萬元，最多亦不超過10萬元左右，故系爭70萬元及50萬元應係分手後拆帳。

（2 ）. 再者，關於公關費用在業界飲宴或至酒店消費所在多有，此亦是潛規則，不太可能檯面化。

故證人陳裕清在原審審理時之證詞亦有大單由被告莊宇申買單，小單有時他負責等語。

四、本院查：

（一）、檢察官提起上訴各點，已據原判決理由欄乙、貳、被告被訴詐欺無罪部分之理由四之（一）、至（十）、各段理由逐一詳述，已如附件原判決第8 頁至第18頁理由所述。

（二）、1.證人陳裕清固礙於業界不將酬金檯面化之默契，不願直接承認收取退佣或酬金，然收取酬金之方式因個案有別，已如前述，非僅限收取金錢，亦有以接受飲宴之方式者，此觀證人陳裕清於原審審理時亦證稱：被告於95、96年間曾在新聯智公司任職，之後到美羅捷斯公司擔任業務經理，兩家公司間仍有業務往來，也就是新聯智公司會向告訴人美羅捷斯公司承租點位，在被告到告訴人美羅捷斯公司後，其本人曾經跟被告一起到酒店消費過，也曾經因其促成告訴人美羅捷斯公司之業務，如阿曼TIT 該案，而由被告招待到酒店消費等語在卷（原審卷第36至41頁）。

2.又證人王能敏於檢察官偵查時亦證稱：其公司與美羅捷斯公司有業務往來，是向美羅捷斯公司承租戶外廣告，其與被告間曾因業務招攬互相請對方吃飯，但沒有收佣金，被告也曾請其上酒店，事後得知是被告付錢，但不清楚被告是否是報公司帳，但理論上，如公司與業主去吃飯是公司買單等語（98年度他字第9114號偵查卷第82頁至第84頁）。

足見被告在告訴人美羅捷斯公司任職期間，確曾招待向告訴人美羅捷斯公司承租設置廣告點位之公司員工、專案人員至酒店或餐廳飲宴。

檢察官上訴書未明瞭述證人證言全貌，僅以證人陳裕清片段證言為據，遽認原審認事用法有所不當，自非有理。

（三）、1.告訴人代表人陳美玲於警詢時指稱被告係以拓展業務為由，謊稱用於業務之回饋或交際費用（98年度他字第91 14 號偵查卷第40頁至第41頁）；

又於99年11月30日在調解程序中，就此疑點改口指稱被告係以「年度交際費」為由詐得上開如附表一編號3 、4 該二張支票；

嗣於原審審理時證稱，被告謊稱莊婉均透過莊婉均她弟弟莊琪緯再透過被告向伊借錢（原審卷第173頁至第186 頁）。

告訴人代表人陳美玲就其簽發上揭二張支票之原因前後證述不一；

況所有用以支付回饋或交際費用之支票，均係經告訴人代表人陳美玲就各專案分別估算同意後簽發，餐飲或酒店消費一般多為數萬元至10萬元之譜，回饋金或佣金亦多為此數額，則金額高達50萬元及70萬元，顯非合理，苟被告以此藉口詐欺，則告訴人代表人陳美玲豈有相信而陷於錯誤之理？又不論回饋金、佣金或交際費，均係以各專案獲利依一成左右之成數計算，並具體用於該專案之對象，被告根本無從就尚未發生之廣告業務另以「年度交際費」之名向告訴人美羅捷斯公司請款，且告訴人代表人陳美玲簽發上開二張二支票時，已向被告提出分手，被告亦已不在告訴人美羅捷斯公司任職，亦無再向告訴人代表人請領高額交際費之理；

縱有，告訴人代表人陳美玲實亦無僅憑被告空口無據，即簽發前述該二張總額120 萬元之支票交付被告，率爾支付如此不合理之交際費之理。

2.告訴人代表人陳美玲顯係自知上述不合理之處，再於原審審理時改稱被告謊稱莊婉均透過被告向告訴人代表人陳美玲借款，惟依告訴人代表人陳美玲證稱其並未約定利息支付方式、還款時間，亦未有立據或寫借款契約等語以觀（原審卷第173 頁至第186 頁），亦非尋常。

3.依上說明，可見告訴人代表人陳美玲不僅證述前後不一，且對於為數不小之借款120 萬元竟未與借款人確認，甚至對於借款期間、利息計算等細節亦均不清楚，凡此顯違常理。

縱其提出該附表一編號3 、4 二張支票票根所載為證，然該記載不僅係告訴人代表人陳美玲自行書寫，且有補寫、塗改，自難作為證明被告犯罪之證據。

檢察官上訴書僅以告訴人代表人陳美玲於原審審理中所為證言，並以告訴人代表人陳美玲自行記載，且經塗改、補寫之票根為據，逕予指摘原審判決有所違誤，亦非有據。

實則此係告訴人代表人陳美玲與被告分手後，雙方就財產清算，告訴人代表人陳美玲於98年4 月間，表示先由告訴人美羅捷斯公司簽發上述附表一編號3 、4 二張支票交予被告，其後待告訴人代表人經濟狀況方便時（即待被告與陳美玲二人同住位於之臺北市大直，建案名為「米蘭」之房產出售後），再將餘額給付被告，並同意返還前述南港晶鑽凱悅之房產，並擇期辦理變更登記。

亦即上開二張支票實為告訴人代表人陳美玲與被告分手後，為結算二人間之財產，先行支付之部分金額。

（四）、1.查證人薛芝美任職良茂公司多年，自被告任職於新聯智公司時即與被告有交易往來，一直為被告與良茂公司間之交易對口，且一向合作愉快，被告亦均依慣例給予回饋。

被告任職於告訴人美羅捷斯公司後，證人薛芝美與被告仍維持以往默契，證人薛芝美會盡量給予被告合乎市場行情之較佳交易條件，而被告亦會向告訴人公司請求給予證人薛芝美一定之回饋。

證人薛芝美固於原審審理中證稱其所收受被證5 之金額係類似加班費之款項，然證人薛芝美係任職於良茂公司，並非被告任職之新聯智公司，是其所收受之金額非良茂公司所支付，而係新聯智公司所給予，且非以其耗費時間為基準而計算，而係以證人薛芝美協助達成交易為條件，是實質上為佣金、謝酬，而非其所稱加班費或上訴書所稱勞務獎勵；

相反地，其性質與本案證人薛芝美為告訴人美羅捷斯談定較佳交易條件而給予之佣金性質相同，均係為答謝並期望證人薛芝美繼續協助被告所屬公司取得最佳交易條件，所支付予證人薛芝美之佣金或謝酬，本即不因證人薛芝美主觀認定或區分為加班費或佣金而有別。

故檢察官上訴書以二者無法比附援引，顯有誤解。

2.又證人薛芝美否認收受本案佣金，除因告訴人代表人陳美玲至證人薛芝美所任職之良茂公司向其主管告知相關事情，致證人薛芝美不敢收受外，亦因證人薛芝美嗣後未敢收受，是被告亦無從交付，證人薛芝美不樂於原本業界不予檯面化之酬佣慣例曝光，自不願承認有該筆佣金，況其事後未敢收受，是其否認收有該筆佣金一節，衡情亦屬當然。

至檢察官上訴書以被告於新聯智公司任職時給予證人薛芝美之謝酬有簽收單，質疑何以告訴人美羅捷斯公司給予之佣金卻需以現金支付，此關收受佣金者固希望盡可能以現金支付，並無須簽收，然新聯智公司均以此方式支付，而證人薛芝美亦肯接受，既告訴人美羅捷斯公司則可透過被告配合證人薛芝美希望之支付方式，自選擇以現金方式支付。

由上說明可知，檢察官上訴書以此認原審判決論理矛盾，實非有理。

（五）、綜上說明，被告辯稱其並未對告訴人美羅捷斯公司詐欺一節，應堪採信。

本件檢察官提起上訴，仍執陳詞，並未提出新事證，僅以告訴人代表人陳美玲之單方面指述為據，惟其所舉證據並不足以證明被告在主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且於客觀上亦無法證明被告有以詐術使告訴人美羅捷斯公司陷於錯誤之情事，核與刑法詐欺取財罪之犯罪構成要件自有未合，從而自難僅以告訴人代表人陳美玲之片面指訴即遽論被告以前述詐欺罪責。

（六）、綜上所述，經核本件檢察官提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、373條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
附表一：
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│編號│發票日      │金額：│支票號碼  │備註                        │
│    │            │新臺幣│          │                            │
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│1   │97年11月27日│7萬元 │LA0000000 │①支票影本見98年度他字第9114│
│    │            │      │          │  號卷第11頁                │
│    │            │      │          │②於97年12月4 日存入被告之土│
│    │            │      │          │  地銀行信義分行000000000000│
│    │            │      │          │  號帳戶（見98年度他字第9114│
│    │            │      │          │  號卷第110 頁、第116 至117 │
│    │            │      │          │  頁、原審卷(一)第111至113  │
│    │            │      │          │  頁）                      │
│    │            │      │          │                            │
│    │            │      │          │                            │
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│2   │98年1月15日 │10萬元│LA0000000 │①支票影本見98年度他字第9114│
│    │            │      │          │  號卷第13頁                │
│    │            │      │          │②於98年1 月21日存入被告之女│
│    │            │      │          │  莊珮豔於臺北西園郵局000103│
│    │            │      │          │  0000 00000號帳戶（見原審卷│
│    │            │      │          │  (一)第65頁、第107至108 頁 │
│    │            │      │          │                            │
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│3   │98年4月20日 │50萬元│LA0000000 │①支票影本見98年度他字第9114│
│    │            │      │          │  號卷第14頁                │
│    │            │      │          │②於98年4 月24日存入被告之母│
│    │            │      │          │  周秀於臺北西園郵局00000000│
│    │            │      │          │  291181號帳戶內（見原審卷  │
│    │            │      │          │ (一)第65頁、第104至105頁） │
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│4   │98年5月11日 │70萬元│LA0000000 │①支票影本見98年度他字第9114│
│    │            │      │          │  號卷第15頁                │
│    │            │      │          │②於98年5 月12日存入被告之母│
│    │            │      │          │  周秀於臺北西園郵局00000000│
│    │            │      │          │  291181號帳戶內（見原審卷（│
│    │            │      │          │  第65頁、第104至105頁）    │
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│5   │98年6月23日 │6萬元 │LA0000000 │①支票影本見98年度他字第9114│
│    │            │      │          │  號卷第16頁                │
│    │            │      │          │②於98年7 月9 日存入被告之母│
│    │            │      │          │  周秀於臺北西園郵局00000000│
│    │            │      │          │  291181號帳戶內（見原審卷  │
│    │            │      │          │  (一)第65頁、第104至105頁）│
│    │            │      │          │                            │
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│6   │98年6月1日  │1萬元 │UI0000000 │①98年6 月2 日存入陳春銅之合│
│    │            │      │          │  作金庫帳號0000000000000 號│
│    │            │      │          │  帳戶（見原審卷(一)第97 至 │
│    │            │      │          │  99頁第114至117頁）        │
│    │            │      │          │                            │
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│7   │98年6月1日  │1 萬5 │UI0000000 │①支票影本見98年度他字第9114│
│    │            │千元  │          │  號卷第7 頁                │
│    │            │      │          │②98年6 月3 日存入被告之高雄│
│    │            │      │          │  銀行帳號000000000000號帳戶│
│    │            │      │          │（見原審(一)卷第97至99頁、第│
│    │            │      │          │  138至141 頁）             │
│    │            │      │          │                            │
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│8   │98年7月1日  │1萬元 │UI0000000 │①於98年7 月1 日存入存入陳春│
│    │            │      │          │  銅之合作金庫帳號000000000 │
│    │            │      │          │  8897號帳戶（見原審卷(一)第│
│    │            │      │          │  97頁至第99頁、第114至117頁│
│    │            │      │          │  ）                        │
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│9   │98年7月1日  │1 萬5 │UI0000000 │①支票影本見98年度他字第9114│
│    │            │千元  │          │  號卷第8 頁                │
│    │            │      │          │②於98年7 月1 日存入被告之高│
│    │            │      │          │  雄銀行帳號000000000000號帳│
│    │            │      │          │  戶（見原審卷(一)第97至99頁│
│    │            │      │          │  、第138至141頁）          │
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