臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,220,20111103,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第220號
上 訴 人
即 被 告 林炳楠
選任辯護人 劉岱音律師
林正隆律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第213 號，中華民國99年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第15208 號、99年度偵字第5051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林炳楠前於民國89年間，因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院於89年11月14日，以89年度易字第780 號判決處有期徒刑6 月，後經本院於93年3 月10日，以92年度上更一字第205 號判決處有期徒刑6 月，於93年4 月15日確定，並於93年7 月28日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

詎其猶不知惕勵，緣門牌號碼新北市汐止區（原臺北縣汐止市，現已改制，下稱新北市汐止區○○○路○ 段433 號房屋（因屬違章建築，未辦理建物登記）係林炳楠繼承所得，而該屋基地所坐落之新北市○○區○○段第1347號土地，則係地主之一黃瑞昌依分管契約管領之分管部分，並由林炳楠向黃瑞昌承租，嗣因上開土地之共有人黃春子、郭元凱、郭元嘉，於96年4 月25日，將其3 人在上開土地之持分共3 分之1 （黃春子6 分之1 ，郭元凱、郭元嘉各12分之1 ），連同其等在新北市○○區○○段第1346號土地之持分一併出售給賴運興，林炳楠因此委任律師錢裕國，欲對黃春子等3 人主張上開第1346號、第1347號兩筆土地持分之優先承買權，惟經錢裕國律師至現場瞭解後，認為林炳楠之鄰舍即新北市○○區○○路2 段第429 號、第431 號兩棟房屋，其下基地亦係屋主廖德清、徐賢祐分別向上開第1347號土地之使用權人租用所得（其中上開第429 號房屋基地原係鄭鶴年向黃春子租用黃春子在上開第1347號土地上之分管部分，嗣於85年12月13日，由鄭鶴年將一半之基地使用權連同該屋一併出售給廖德清，現由廖德清轉租給林慶松使用；

上開第431 號房屋基地係徐賢祐向陳建村租用陳建村在上開第1347號土地上之分管部分，現由徐賢祐使用；

上開兩棟房屋因係違章建築之故，均未辦理建物登記），情形與林炳楠相同，若林炳楠在訴訟上聯合廖德清、徐賢祐共同主張優先承買權，較為有利，林炳楠遂再商得廖德清、徐賢祐同意，其3 人乃共同聘用錢裕國律師為訴訟代理人，依土地法第104條規定提起民事訴訟，對黃春子、郭元凱、郭元嘉、賴運興訴請確認其3 人對上開第1346號、第1347號兩筆土地應有部分3 分之1 之優先承買權存在，並請求賴運興塗銷就上開土地因買賣關係取得3 分之1持分所有權之移轉登記，另請求黃春子、郭元凱、郭元嘉應就上開土地以與賴運興相同的買賣條件，與林炳楠等3 人簽訂買賣契約，該民事訴訟經臺灣士林地方法院以96年度訴字第855 號受理後（下稱系爭民事訴訟），分由明股方彬彬法官審理，廖德清、徐賢祐並均再委任林炳楠就系爭民事訴訟代其等聯絡律師、出庭應訴、追蹤訴訟進度，林炳楠係為廖德清2 人處理系爭民事訴訟事務之人。

而於97年2 月5 日上午9 時40分許，方彬彬法官通知雙方當事人及訴訟代理人到庭，在臺灣士林地方法院民事第7 法庭就系爭民事訴訟進行言詞辯論，原告方面由林炳楠、錢裕國律師到庭，被告方面則僅有曾朝誠律師代理賴運興到庭，因雙方有意和解，由林炳楠以新臺幣（下同）250 萬元向賴運興買受上開第1347號土地之持分（3 分之1 ），方彬彬法官乃要求林炳楠至法庭外聯絡系爭民事訴訟同為原告之廖德清及徐賢祐，以徵詢確認其2 人是否同意拋棄前述之優先承買權，詎林炳楠在以電話聯絡其妻尋找廖德清2 人無著後，竟意圖為自己不法之利益，而在臺灣士林地方法院民事第7 法庭外稍事逗留後即進入法庭，向方彬彬法官、錢裕國律師表示廖德清、徐賢祐均沒有要買，同意放棄優先承買權等語，使不知情之錢裕國律師當庭同意以廖德清、徐賢祐訴訟代理人之身分，與賴運興達成訴訟上和解，並放棄其2 人原先主張對上開第1346號、第1347號兩筆土地應有部分3 分之1 之優先承買權，再由賴運興將上開第1347號土地之3 分之1 持分，以250 萬元出售給林炳楠，錢裕國律師並據以廖德清2 人之訴訟代理人身分，對黃春子、郭元凱及郭元嘉撤回起訴，廖德清因此喪失其得對黃春子主張上開第1347號土地持分之優先承買權，林炳楠即前揭方式並利用不知情之錢裕國律師而為違背其任務之行為，致生損害於廖德清之利益（廖德清對黃春子出售其第1346號土地持分部分，以及對郭元凱、郭元嘉出售其等前開兩筆土地持分部分，實際上並無優先承買權存在，另徐賢祐對黃春子等3 人出售前開兩筆土地持分部分，實際上亦無優先承買權存在，徐賢祐部分應不另為無罪之諭知，詳如下述）。

嗣林炳楠訴請廖德清給付上開第1347號土地租金，另備位請求廖德清拆除新北市○○區○○路2 段第429 號房屋，將該房屋坐落土地歸還（下稱上開民事事件），廖德清始發覺上情，而上開民事事件由臺灣士林地方法院以97年度訴字第1297號判決後，經提起上訴，而由本院以98年度上字第488 號判決廖德清應自97年6 月1 日起，按月給付林炳楠租金1 萬5 千元確定。

二、案經廖德清訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

二、茲就本案公訴人引為證明被告林炳楠犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

（一）證人徐賢祐於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就證人徐賢祐於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第105 頁），且尚與刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

（二）證人廖德清、徐賢祐於檢察官訊問時所為證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中亦就上開各供述之證據能力提出爭執（見本院卷第105 頁），本院審酌證人廖德清、徐賢祐業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，且並無何顯有不可信之情況，認均得為本案證據。

（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第105-108 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告林炳楠固坦認於上開時、地，在系爭民事訴訟進行言詞辯論時，因雙方有意和解，由伊以250 萬元向賴運興買受上開第1347號土地之持分（3 分之1 ），承審法官乃要求伊至法庭外聯絡系爭民事訴訟同為原告之告訴人廖德清、徐賢祐，以徵詢確認其2 人是否同意拋棄前述之優先承買權，而伊在以電話聯絡伊妻尋找廖德清2 人無著後，即進入法庭，向承審法官、錢裕國律師表示其2 人均沒有要買等語，錢裕國律師因此以廖德清、徐賢祐之訴訟代理人身分，撤回對黃春子、郭元凱、郭元嘉之起訴，並與賴運興成立訴訟上和解，同意放棄對上開兩筆土地持分之優先承買權，賴運興再據此將其對上開第1347號土地之持分，以250 萬元出售給伊等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊並沒有受告訴人廖德清之委託去委任律師，系爭民事訴訟一開始原本只有伊個人委任律師提起，後來因為律師說該土地還有涉及到他們2 人，伊的房子跟他們的房子都是蓋在同一筆土地上，律師建議伊找他們2 人一起來告，所以伊跟他們2 人借名來共同委任，他們2 人都說沒有錢，沒有資力可以優先承買土地，只有伊一個人要買。

系爭民事訴訟開庭法官一開始就叫伊等和解，當天伊有打電話給告訴人他們但是沒有聯絡上，而原本一開始他們就沒有錢要買，伊沒有跟法官、律師講說告訴人他們要放棄優先承買權，伊只有說他們沒有要買，事後伊也有跟告訴人他們講，他們也沒有什麼意見，是之後伊請求給付租金他們才對這件事情有意見的，伊並沒有受告訴人的委任，純粹是借名而已，伊沒有背信的行為云云。

而被告選任辯護人以被告並無受廖德清、徐賢祐之委任為其處理事務，實係向廖德清、徐賢祐借名為訴訟當事人，而廖德清、徐賢祐未與錢裕國律師簽署委任契約、討論案情，亦不知委任律師之報酬，也從未討論如何分擔訴訟費用及律師報酬，所有訴訟費用、律師報酬及假處分擔保金均係由被告1 人支付，足證廖德清、徐賢祐確實只是借名與被告，由被告1 人出資購買，並非實質上要行使優先承買權，故被告原本即有決定本件民事訴訟是否和解、撤回之權利。

又被告並無向法官及錢裕國律師謊稱已聯絡上廖德清、徐賢祐，其2 人均同意放棄優先承買權，被告僅係於無法聯絡上廖德清、徐賢祐時，依被告認知其2 人僅為借名為訴訟之原告，無意承購系爭土地，可由被告全權自行決定，而告知法官可以撤回，由被告與賴運興和解，另廖德清、徐賢祐早知賴運興欲與被告和解，由被告承買，不但無反對，甚至廖德清配合參與洽談和解，由被告1 人承買及決定承購價格。

是以被告不但係為自己處理事務，並無為廖德清、徐賢祐處理事務之意，且廖德清亦明知係由被告出資承購系爭土地，縱被告對錢裕國律師表示可以撤回廖德清之訴訟，亦不違反廖德清當時之本意，否則廖德清、徐賢祐於97年9 月4 日即已具狀向上開民事訴訟案件聲請閱卷，此時廖德清已知撤回訴訟之事，卻未曾表示對此主張未授權撤回訴訟，甚直至該案第一審判決後，廖德清上訴二審委任律師才主張被告背信，並遲至98年8 月始提起本案告訴，顯見廖德清確實無資力承購系爭土地，而同意由被告出資並以被告自己名義購買系爭土地等語為被告辯護。

經查：

（一）被告所有門牌號碼新北市○○區○○路2 段433 號之房屋，係坐落在新北市○○區○○段第1347號土地上，而該房屋所在基地係地主黃瑞昌之分管所在，經被告向黃瑞昌承租而來，嗣因上開土地之共有人即黃春子、郭元凱、郭元嘉，於96年4 月25日，將其3 人在上開土地上之持分共3分之1 ，連同其3 人在新北市○○區○○段第1346號土地之持分一併出售給賴運興，被告乃委任錢裕國律師，欲以基地承租人身分對黃春子等人主張優先承買權，惟錢裕國律師至現場瞭解後，認為宜聯合被告鄰舍即新北市○○區○○路2 段第429 號之屋主廖德清、第431 號之屋主徐賢祐共同為原告提起民事訴訟，較為有利，被告遂商得廖德清、徐賢祐之同意，其3 人共同委任錢裕國律師為訴訟代理人，依土地法第104條之規定提起民事訴訟，對黃春子、郭元凱、郭元嘉、賴運興訴請確認其3 人對上開第1346號、第1347號兩筆土地應有部分3 分之1 之優先承買權存在，並請求賴運興塗銷就上開土地因買賣關係取得3 分之1 持分所有權之移轉登記，另請求黃春子、郭元凱、郭元嘉應就上開土地以與賴運興相同的買賣條件，與林炳楠等3 人簽訂買賣契約。

而系爭民事訴訟於97年2 月5 日上午9 時40分許，在臺灣士林地方法院民事第7 法庭進行言詞辯論，因賴運興有意和解，將其所購得之上開第1347號土地持分（3 分之1 ）以250 萬元出售，然廖德清、徐賢祐均未到庭，承審法官遂要求被告至庭外聯絡廖德清2 人，徵詢確定廖德清2 人是否同意拋棄優先承買權，而被告在以電話聯絡其妻尋找廖德清2 人無著後，即入庭向承審法官、錢裕國律師表示廖德清、徐賢祐均沒有要買，同意放棄優先承買權等語，錢裕國律師因此當庭同意以廖德清、徐賢祐訴訟代理人之身分，與賴運興達成訴訟上和解，同意放棄其2 人原先主張對上開第1346號、第1347號兩筆土地應有部分3 分之1 之優先承買權，並對黃春子、郭元凱及郭元嘉撤回起訴，隨後賴運興即由其律師代表，將上開第1347號土地之持分3 分之1 ，以250 萬元出售給被告等情，業經被告自承在卷，並核與證人廖德清、徐賢祐、錢裕國、賴運興、吳任申分別於檢察官訊問、本院審理時所證述之情節相符（見98年度他字第2806號卷第93-94 頁；

98度偵字第15208 號卷第68-69 頁、第76-78 頁；

本院卷第150-156 頁、第230 頁），復有黃春子3 人與賴運興之土地買賣契約書、補充協議書、訂金收據及付款支票影本、被告與廖德清、徐賢祐委任錢裕國律師之委任狀、代刻印章委託書及起訴書狀、系爭民事訴訟97年2 月5 日言詞辯論筆錄及和解筆錄、系爭民事訴訟上開言詞辯論期日進行之錄音譯文各1 份可稽（見原審卷第64頁至第74頁反面、98年度他字第2806號卷第50-60 頁、98度偵字第15208號卷第10-13 頁、第33-43 頁），是此部分事實堪以認定。

（二）又新北市○○區○○路2 段第429 號房屋原係鄭鶴年所有，該屋所坐落基地則係由鄭鶴年向地主黃春子承租黃春子在上開第1347號土地之分管部分，於85年12月13日鄭鶴年乃將其一半之基地使用權連同該屋一併出售給廖德清，並由廖德清轉租給案外人林慶松使用；

而新北市○○區○○路2 段第431 號房屋則係徐賢祐所有，其下基地為徐賢祐向陳建村租用陳建村在上開第1347號土地上之分管部分等情，業經證人黃春子、陳建村分別於臺灣士林地方法院97年度訴字第1298號、96年度訴字第855 號民事事件審理時證述在卷（見原審卷第91、78頁），復有上開第1347號土地之土地登記謄本、廖德清與鄭鶴年簽立之房屋讓渡契約書、鄭鶴年與黃春子簽立之土地租賃契約書、徐賢祐與陳建村簽立之土地租賃契約書、臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖各1 份附卷可稽（見原審卷第54頁至第56頁、98度偵字第15208 號卷第14-26 頁、98年度他字第2806號卷第70頁），而證人即黃春子之妹黃素卿並於臺灣士林地方法院96年度訴字第855 號民事事件審理時證稱：土地是向鄭鶴年收租金，契約屆期後沒有再訂立書面租約，由鄭鶴年繼續承租，租金都有繳，鄭鶴年有將一半租給廖德清，另一半租給別人，鄭鶴年叫我直接向使用的人收租金等語（見原審卷第61頁），據上，前揭各情可以信實。

（三）按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

（餘略）」，土地法第104條第1項定有明文，又「租賃非如消費借貸移轉物之所有權於相對人之契約，僅使承租人就其物而為使用收益。

故出租人對出租物有無所有權或其他權利，全非租賃之成立要件（本院五十年台上字第二八四號判例參照) 。

因之共有人中有將共有物之特定部分出租他人者，無論是否已得其他共有人之同意，租賃契約於該當事人間仍係有效成立。

倘該租賃契約未經他共有人否定或排除，於出租共有物之共有人出售其應有部分時，為貫徹土地法第一百零四條規定承租人有優先購買基地之權，在使承租人取得基地所有權，以維護建築物之經濟價值，並簡化法律關係之立法意旨，該承租人自有依同樣條件優先購買之權。」

，有最高法院76年度台上字第2803號判決可供參照。

而告訴人廖德清所有之新北市○○區○○路2 段第429 號房屋，其所坐落基地原係由鄭鶴年向地主黃春子承租黃春子在上開第1347號土地之分管部分，於85年12月13日鄭鶴年乃將其一半之基地使用權連同該屋一併出售給廖德清，其後黃素卿並據此代黃春子向廖德清收取租金等情，業經本院認定如前，則上開鄭鶴年、黃春子所訂立之基地租賃契約，有關鄭鶴年本於承租人地位所生之權利義務，在鄭鶴年轉售給廖德清上開基地使用權之範圍內，即應歸由後手之廖德清承受，基此，黃春子如出售上開第1347號土地之持分，廖德清自得本於其承租人地位，依上開土地法第104條第1項規定，對黃春子主張優先承買權（有關上開基地租賃契約之效力，另詳如後述），至於黃春子出售上開第1346號土地持分部分，因廖德清之房屋基地經現地測量結果，並未坐落其上，有上開臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖可考，自不在前述基地租賃關係之內，而無優先承買權可言。

另郭元凱、郭元嘉出售其等之第1346號、第1347號兩筆土地持分部分，則因廖德清與郭元凱、郭元嘉之間均無租賃關係存在，要無從以承租人身分，對郭元凱、郭元嘉主張前述土地法之優先承買權。

又徐賢祐所有之新北市○○區○○路2 段第431 號房屋，其所坐落基地既係徐賢祐向陳建村租用陳建村在上開第1347號土地上之分管部分而來，已如前述，則尚與證人黃春子、郭元凱、郭元嘉之間均無租賃關係存在，從而，徐賢祐自亦無從本於基地租賃關係，以上開土地法規定對黃春子3 人主張優先承買權。

（四）再按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續租約」，民法第451條定有明文。

而查，告訴人廖德清所有新北市○○區○○路2 段第429 號房屋，所坐落在上開第1347號土地之基地，原係鄭鶴年向地主黃春子承租黃春子在上開第1347號土地之分管部分，於85年12月13日鄭鶴年乃將其一半之基地使用權連同該屋一併出售給廖德清其後黃素卿並據此代黃春子向廖德清收取租金，告訴人廖德清因此部分繼受鄭鶴年，成為上開基地租賃契約之承租人等情，均如前述，而依卷附鄭鶴年與黃春子簽立之土地租賃契約書所載（見98度偵字第15208 號卷第20-21 頁），上揭基地租賃契約之租賃期限，固應至92年5 月14日（原判決誤植為97年6 月15日）即已期滿，然黃春子於上開租賃期限屆滿後，既仍委由黃素卿繼續向告訴人廖德清收取地租，則依上揭民法之規定，上開基地租賃契約即已轉換為不定期之租賃契約，不因租期屆滿而消滅，則告訴人廖德清自得依前開不定期租賃契約，本於承租人地位對出租人主張優先承買權，即事後被告主張其已繼受黃春子、賴運興之出租人地位，訴請告訴人廖德清上開第1347號土地租金，另備位請求廖德清拆除新北市○○區○○路2 段第429 號房屋，將該房屋坐落土地歸還，上開民事事件經上訴至本院判決結果，亦認被告與告訴人廖德清之基地租賃關係依然存在，而以98年度上字第488 號判決廖德清應自97年6 月1 日起，按月給付被告地租1 萬5 千元確定，有上開本院民事判決書1 份在卷可憑（見98年度他字第3724號卷第24-28 頁）。

至證人黃春子固於臺灣士林地方法院97年度訴字第1298號民事事件審理時證稱：伊只有租給鄭鶴年，並未租給廖德清等語（見原審卷第91頁），惟告訴人廖德清係因向鄭鶴年購買上開第429 號房屋及一半的基地使用權，而繼受鄭鶴年與黃春子之間之基地租賃契約，並非直接與黃春子訂立租約，此如前述，是以縱告訴人廖德清無法提出其與黃春子之租賃契約書，亦不足執為有利於被告之認定，反而被告事前既已因錢裕國律師之建議，邀請告訴人廖德清加入系爭民事訴訟同為原告，則被告主觀上應係認定告訴人廖德清有優先承買權一節，而被告於原審陳稱：告訴人他們都沒有拿出92-96 年的租約，伊認為廖德清根本沒有優先承買權云云，尚非可取，併予敘明。

（五）再者，證人廖德清於檢察官訊問時結證稱：伊有委任被告去參加確認優先承買權存在訴訟，但沒有特別授權被告全權處理與對造之和解事宜，被告簽和解筆錄時，沒有通知伊等語（見98年度他字第2806號卷第93頁），復於本院審理時結證稱：當時被告找伊一起提起確認優先承買權存在之訴時，只跟伊說要買這個土地，因為被告有開公司，他說他有法律顧問，他有請律師，伊等2 人跟被告一起委任律師，伊等2 人都是全權委託被告處理等語（見本院卷第155 頁反面），核與證人徐賢祐於檢察官訊問時所證情節相符（見98年度他字第2806號卷第93頁），而佐以證人錢裕國於本院審理時結證稱：（被告96年間委任你對賴運興主張汐止中正段1347號土地有優先承買權，當時你給被告那些建議，處理那些事情？）詳細時間我不清楚，當時被告有來我事務所找我，把案件大概內容跟我講。

經過我瞭解後，因為系爭土地上有3 個承租人。

所以，為了紛爭解決一次性，建議被告要不要請另外2 個承租人一起來打這個官司，被告就有去找他們，據被告跟我說他們有全權授權他處理這個訴訟。

所以我請被告將我提供的民事委任狀及代刻印章授權書交給另外兩位當事人簽名回傳，另外兩位當事人都有回傳；

（在民事訴訟期間，廖德清、徐賢佑有無跟你聯絡過？）廖德清本人有開過庭，或許等候開庭的時間有跟我討論過案情，現在不記得了，私底下他們沒有跟我聯絡過等語（見本院卷第150 頁），益徵證人廖德清、徐賢祐前開所證應屬非虛，可以採信。

況被告於警詢中即陳稱：是伊先請問錢裕國律師，詢問律師後，經律師建議可以請告訴人一起參與訴訟一併解決，故伊才找告訴人等（指廖德清2 人），經告訴人等同意全權授權伊處理，並委任錢裕國律師全權處理等語（見98年度他字第2806號卷第86-87 頁），亦與證人廖德清前開指述核無不合，從而，被告係受告訴人廖德清委任，為告訴人廖德清處理系爭民事訴訟事務之人，可以認定。

而被告既為告訴人廖德清處理系爭民事訴訟事務，本應謹慎從事，避免損害告訴人廖德清之利益，然被告竟利用告訴人廖德清未在庭參與訴訟和解之便，謊稱告訴人廖德清沒有要買，同意放棄優先承買權等語，使不知情之錢裕國律師當庭同意以廖德清訴訟代理人之身分，與賴運興達成訴訟上和解，同意放棄原先主張優先承買權，並撤回對黃春子、郭元凱及郭元嘉撤回之民事訴訟，告訴人廖德清因此失去以相同買賣價格，優先向黃春子承買黃春子持有之上開第1347號土地持分之機會，而此項機會既由法律以優先承買權保護，即便難以估價，亦應屬法律上所稱之利益，是以被告具有為自己不法利益之意圖及其所為致生損害於告訴人廖德清之利益等節，亦堪認定。

（六）被告雖辯稱：伊並沒有受告訴人的委任，純粹是借名而已，伊沒有背信行為云云。

辯護人並以廖德清、徐賢祐未與錢裕國律師簽署委任契約、討論案情，亦不知委任律師之報酬，也從未討論如何分擔訴訟費用及律師報酬，所有訴訟費用、律師報酬及假處分擔保金均係由被告1 人支付，足證廖德清、徐賢祐確實只是借名與被告，由被告1 人出資購買，並非實質上要行使優先承買權，故被告原本即有決定本件民事訴訟是否和解、撤回之權利，而當時被告乃依其認知廖德清2 人僅為借名為訴訟之原告，無意承購系爭土地，可由被告全權自行決定，而告知法官可以撤回，由被告與賴運興和解等語為被告辯護。

惟顯與上開事證有間，實難遽採，而證人廖德清亦於檢察官訊問、本院審理時就被告表示系爭民事訴訟之律師費用將於案件結束後再一起算等情結證明確，參以前揭告訴人廖德清等人參與系爭民事訴訟之經過情形，可見被告為主動邀集告訴人廖德清等人進行共同民事訴訟之人，並就系爭民事訴訟代告訴人廖德清等人聯絡律師、出庭應訴、追蹤訴訟進度，是認證人廖德清前開關於律師費用支付情形之證述內容，尚非與常情不符，應可採信，而辯護意旨前開所指各情，仍無足執為被告有利之認定。

復徵諸告訴人廖德清之房屋現今仍在上開第1347號土地上，並持續使用當中，則為使其房屋與基地之關係單純化，避免日後因繳付地租、修繕房屋而衍生與出租人之糾紛，衡常告訴人廖德清應有購買該地持分之理由，而非有無故即同意借名予被告進行系爭民事訴訟，放棄主張己身既存權利之可能，況告訴人廖德清曾於96年10月18日系爭民事訴訟進行言詞辯論時到庭證明其與黃春子間之租賃契約存在一情，此經告訴人廖德清於本院審理時結證屬實，並有該期日之言詞辯論筆錄在卷可考（見原審卷第75頁），顯見告訴人廖德清就系爭民事訴訟並非不予聞問，更非如被告所辯係僅單純借名，職是，被告、辯護人上開所辯，均委無足採。

（七）辯護意旨固另指以廖德清、徐賢祐早知賴運興欲與被告和解，甚至廖德清配合參與洽談和解，由被告1 人承買及決定承購價格，且廖德清亦明知係由被告出資承購系爭土地，縱被告對錢裕國律師表示可以撤回廖德清之訴訟，亦不違反廖德清當時之本意，否則廖德清、徐賢祐於97年9 月4 日即已具狀向上開民事訴訟案件聲請閱卷，此時廖德清已知撤回訴訟之事，卻未曾表示對此主張未授權撤回訴訟，甚直至該案件廖德清上訴二審委任律師才主張被告背信，顯見廖德清確實無資力承購系爭土地，而同意由被告出資並以被告自己名義購買系爭土地等語，惟證人廖德清於本院審理時結證稱：96年10月18日當天開庭伊不知道原告訴訟代理人有講到和解條件180 萬元，伊是後來他們和解之後才知道的，伊沒有告訴過被告或錢律師說伊願意和解條件的內容為何，因為被告的太太跟伊說訴訟不會贏，97年5 月伊有再去問過被告，她說還沒有結束，後來才知道97年2 月已經和解了，伊在訴訟中有準備300 萬元要買這個土地，伊跟伊太太都有土地，要賣或是要抵押都可以。

97年9 月4 日閱卷聲請狀是伊提出聲請的，因為被告要跟伊訴請租金，伊才知道他們已經和解，而土地被告已經過戶，所以伊要瞭解狀況才聲請閱卷，伊在閱卷後就知道和解內容，但伊沒有跟被告做什麼表示，也沒有跟錢律師表示，伊就去找另外一個律師了。

伊不知道被告告伊給付租金的訴訟中，伊是主張被告繼受賴運興對系爭土地的權利，只可以請求租金不可以請求拆屋還地，民事訴訟的法律關係伊不懂，所以伊才委任律師等語（見本院卷第154-156 頁），並於原審提出其財力證明為佐（見原審卷第28頁-45 頁），而依前述，告訴人廖德清就系爭民事訴訟係與被告一起委任錢裕國律師，並全權委託被告處理，而告訴人廖德清未曾為系爭民事訴訟與錢裕國律師聯繫，僅於96年10月18日系爭民事訴訟進行言詞辯論時作證，是認告訴人廖德清就系爭民事訴訟之進行係全權委託被告處理，其本身並未親自全程參與，亦未向訴訟代理人錢裕國律師詢問相關訴訟程序之進行，則縱當日如上開期日之言詞辯論筆錄所載，原告訴訟代理人錢裕國律師表示：我們和解條件為180 萬元向被告賴運興購買系爭土地等語，亦難據此認定告訴人廖德清確實知道要由被告出資承購系爭土地與賴運興和解，更不得因之認定縱被告對錢裕國律師表示可以撤回廖德清之訴訟，並不違反廖德清當時之本意。

再觀以證人廖德清前揭證詞，可知係因被告向廖德清訴請給付租金，廖德清才知道系爭民事訴訟已經和解，並於聲請閱卷後，委任其他律師處理上開民事訴訟，而廖德清並不懂民事訴訟的法律關係，亦不知於上開民事訴訟中伊係為如何之主張等情，惟民事訴訟法律關係之主張及救濟權利之法律途徑均具有專業性，自尚難期一般民眾得以清楚了解知悉，而告訴人廖德清既有委任律師處理相關訴訟，則告訴人廖德清所證不知在上開民事訴訟伊係為如何主張一節，實難謂與常情有違，亦無法憑以辯護意旨所指告訴人廖德清已知撤回訴訟之事，卻未曾表示對此主張未授權撤回訴訟，甚直至該案件廖德清上訴二審委任律師才主張被告背信等情，認定告訴人廖德清確實無資力承購系爭土地，而同意由被告出資並以被告自己名義購買系爭土地。

綜此，辯護意旨前揭所辯尚乏所據，難以憑採。

（八）末查，被告辯護人固聲請傳喚證人即前立信資產管理股份有限公司員工徐貞華，以證明100 年1 月11日上訴理由狀提出之證物七「被告與告訴人及訴外人賴運興之員工（指徐貞華）洽談買賣錄音」內容為真實，惟證人徐貞華到庭後，本院經辯護人聲請當庭播放被告上訴理由狀證物七錄音譯文之錄音光碟，從9 分40秒到13分57秒、18分4 秒到18分29秒，並由辯護人詰問證人徐貞華：當天說話的女生聲音是你嗎？證人徐貞華乃證稱：有些聲音比較大聲的部分，我可以確認是我的聲音，但是有些比較小聲的部分，我沒有辦法確認是我的聲音等語，另辯護人聲請播放上開錄音光碟11分15秒到11分35秒，經本院當庭播放後，辯護人詰問證人徐貞華：你剛剛聽到的這段男生的聲音是否為林炳楠的聲音？證人徐貞華則證稱：我不確定等語，又證人徐貞華於檢察官詰問時並證稱：（剛剛辯護人請求播放的錄音，你當時是否知道有人在錄音你的談話？）不知道；

（你當時有無同意你的談話被錄音？）沒有人問過我可不可以錄音等語，是見證人徐貞華無法確認上開錄音光碟其中辯護人所指為其談話內容部分均為其本人所言，更無從確認上開錄音光碟所顯示之男聲係何人，亦不知談話當時有經錄音一情，自難執以作為認定上開待項事證為可採之依憑。

且觀諸證人徐貞華於本院審理時所結證稱：96年5 月，伊在立信集團任職，作土地開發專員，賴運興是立信集團老闆。

伊有跟被告洽談汐止市○○段1347號土地的買賣，但並非主動過去的。

伊跟林炳楠談的時候，廖德清有在場，時間伊不記得，只知道是96年，在跟黃姓、陳姓地主成交之後。

在會談中，伊記得有談到價錢，但是誰出價伊不太記得了，當時伊是第一次碰到被告。

伊不記得是誰主要在談價格。

伊當天講的260 ，應該是伊等在講土地的價錢，那天伊等談的單位都是萬，伊沒有印象被告有無回應說他最多只能出200 ，伊當天有講過平均起來是230這句話，伊說的230 、260 是指汐止中正段1346、1347地號土地的價錢等語在卷（見本院卷第274-276 頁），亦可知證人徐貞華係於96年5 月間，曾代表立信集團與被告、廖德清就上開1346、1347地號土地洽談買賣事宜，惟其就當天談話詳細內容、對話過程均已無印象，是以證人徐貞華上開所證尚無足採為被告有利之認定。

（九）綜上所述，被告、辯護人前開所執辯解，均無足取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

二、核被告林炳楠上開所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

又依前述，被告於上開時、地虛構告訴人廖德清同意放棄優先承買權等詞，使不知情之錢裕國律師誤信告訴人廖德清已同意放棄優先承買權，而以告訴人廖德清訴訟代理人之身分與賴運興達成和解，並對黃春子、郭元嘉、郭元凱撤回起訴，此部分被告係利用不知情之錢裕國律師遂行其違背任務之行為，應屬間接正犯。

查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告林炳楠與告訴人廖德清、徐賢祐（起訴書誤植為徐賢佑）3 人均共有建物門牌坐落在新北市○○區○○段1347地號土地（被告林炳楠為新北市○○區○○路2 段433 號，廖德清為同段429 號、徐賢祐為同段431 號）。

緣案外人賴運興於96年4 月25日向黃春子買受上揭地號土地持分3 分之1 ，並於同年5 月17日移轉登記予賴運興名下。

廖德清、徐賢祐乃委託被告林炳楠共同選任律師提起民事訴訟，確認其3 人就上開地號土地應有持分3 分之1 有優先承買權存在。

被告林炳楠遂委任錢裕國律師為其3 人之訴訟代理人，起訴確認優先承買權存在，由臺灣士林地方法院以96年度訴字第855 號審理。

詎被告林炳楠意圖為自己不法利益，於97年2 月5 日上午9 時40分，在臺灣士林地方法院民事第7 法庭舉行言詞辯論庭時，趁廖德清、徐賢祐未到庭之際，在承審法官詢問廖、徐2人有無承買意願時，向法官表示至庭外連繫廖、徐2 人。

被告林炳楠走出法庭後未連繫上廖、徐2 人，仍入庭向法官佯稱廖德清、徐賢祐都沒有要買云云，致使法官陷於錯誤，而同意被告林炳楠獨自與賴運興當庭達成和解，和解內容為：「一、原告林炳楠、徐賢祐、廖德清願意放棄坐落臺北縣汐止市○○段1346、1347地號土地應有部分三分之一之優先承買權。

二、被告賴運興願以新臺幣貳佰伍拾萬元將坐落臺北縣汐止市○○段1347地號土地應有部分三分之一賣給原告林炳楠。

被告賴運興願於原告林炳楠給付買賣價金承買臺北縣汐止市○○段1347地號土地應有部分三分之一之所有權移轉登記予原告林炳楠。

三、原告林炳楠願撤回臺灣士林地方法院96年度執全字第1480號假處分執行。

…」致使徐賢祐、廖德清喪失上揭土地優先承買權，足生損害於廖德清、徐賢祐。

因認被告就徐賢祐部分所為，亦係犯刑法第342條第1項之背信罪等語。

（二）訊據被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊並沒有受徐賢祐之委託去委任律師，是伊自己去委任律師提起優先承買權的民事訴訟，伊係跟徐賢祐借名等語。

經查，被告於上開時間、地點，利用系爭民事訴訟進行言詞辯論程序，而因雙方有意和解，然徐賢祐與廖德清均未到庭，承審法官乃委請其到庭外聯絡徐賢祐與廖德清，徵詢確認其2 人和解意願之機會，明知其未能聯繫上徐賢祐2 人，仍向承審法官與訴訟代理人錢裕國律師謊稱徐賢祐與廖德清均沒有要買，同意放棄優先承買權等語，使不知情之錢裕國律師當庭同意以廖德清、徐賢祐訴訟代理人之身分，與賴運興達成訴訟上和解，除同意放棄徐賢祐原先主張之優先承買權，再由賴運興將上開第1347號土地之3 分之1 持分，以250 萬元出售給被告外，並對黃春子、郭元凱及郭元嘉撤回起訴等情，固業經本院認定如前，證人徐賢祐並於檢察官訊問時指稱：是伊委任被告去參加確認本件優先承買權存在訴訟，但被告簽和解筆錄時沒有經過伊同意等語（見98年度他字第2806號卷第93頁），惟按刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

，是見背信罪係以行為人所為違背其任務，且致生損害於本人之財產或其他利為構成要件，執此，縱行為人所為違背其任務，倘若本人之財產、利益並未因此受損，仍不能論以背信罪。

而查，土地法第104條係規定「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

（餘略）」，則應僅基地承租人方得本於租賃關係，對出租人主張前述之優先承買權，而證人徐賢祐所有之上開第431 號房屋，坐落基地係其向陳建村租用陳建村在上開第1347號土地上之分管部分而來，與黃春子、郭元凱、郭元嘉之間均無租賃關係存在，是證人徐賢祐尚無從本於基地租賃關係，依上開土地法規定對黃春子等3 人主張優先承買權等情，詳如前述，從而，徐賢祐既本無優先承買權可資主張，則被告所為，縱有違背其對徐賢祐之任務，然徐賢祐亦未因此受到損害，揆諸前開說明，即核與背信罪之要件有間，尚難遽以該罪相繩，惟公訴人認被告此部分所為，與前述論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，是此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，就被告對告訴人廖德清犯背信罪部分，適用刑法第342條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告受告訴人廖德清所託，代告訴人廖德清處理系爭民事訴訟，不僅未能忠人之事，反而利用其受任機會，從中謀取個人私利，犯罪之目的、動機，均甚可議，告訴人廖德清所受之損害，被告犯後並未與告訴人廖德清和解，檢察官對被告求處有期徒刑8 月，衡諸本案情節，應甚允當，被告之年齡、智識、經驗、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑8 月。

並就被告被訴對徐賢祐犯背信罪部分，以被告所為與背信罪之要件不符，尚難遽以該罪相繩，惟公訴人認被告此部分所為，與前述論罪科刑之犯罪事實部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。

經核原審判決認定之事實及適用法律，並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。