臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2233,20120103,2

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2233號
上 訴 人
即 被 告 陳子承原名黃泓龍.
選任辯護人 孫 寅律師
楊一帆律師
上 訴 人
即 被 告 衛繼才
上列上訴人即被告等因傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第1089號，中華民國100 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28128 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳子承、衛繼才共同犯強制罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯傷害罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯毀損他人物品罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

均應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳子承、衛繼才均曾為張興德僱用之員工，陳子承於民國98年7 月間因與客戶發生金錢糾紛而遭張興德解僱，對張興德心存不滿，其與衛繼才及另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子，於98年9 月8 日晚間10時15分許，共乘車牌號碼HF-5839 號自用小客車，行經桃園縣平鎮市○○路與新富四街口時，見張興德所駕駛之車牌號碼2878-FT 號自用小客車行駛於環南路上，即先基於強制之犯意聯絡，超車至張興德駕駛之自用小客車前，旋倒車阻擋張興德之去路，使張興德被迫停車於該處，妨害張興德於道路上自由通行之權利。

陳子承、衛繼才等4 人將張興德攔下後，另基於毀損之犯意聯絡，分別持不詳之人所有之鋁棒、鐵管下車，敲擊張興德駕駛車輛之前擋風玻璃（未破）、左側駕駛座車窗玻璃、左側後方玻璃、後擋風玻璃，造成該車之左側前後玻璃、後擋風玻璃碎裂，足生損害於張興德。

因陳子承將鐵棒插入車內，張興德不得不下車，陳子承、衛繼才等人再基於傷害之犯意聯絡，分持上開鋁棒、鐵管毆打張興德，致張興德受有左手肘撕裂傷、右手撕裂傷、胸部擦挫傷、腰部挫傷、瘀青等傷害；

嗣因造成交通堵塞，於鄰近路口指揮交通之替代役男趨近查看，陳子承、衛繼才等人始駕車離去。

二、案經張興德訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力；

本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院99年度台上字第5208號判決意旨參照）。

查被告陳子承及其辯護人、被告衛繼才於本院準備程序雖對告訴人張德興於偵查中之供述、證人何伩振、黃昭仁於偵查中之供述，均表示不同意作為證據，然被告陳子承、衛繼才於原審對所詢問關於證據能力之意見時，均答稱如被告陳子承之辯護人所述，被告陳子承之辯護人則對檢察官所提出之證據方法，除主張告訴人張德興之警詢筆錄無證據能力外，其餘均同意有證據能力（見原審審易字卷第58頁正、反面），已明示同意除告訴人之警詢陳述外之其餘傳聞證據有證據能力；

則被告2 人、被告陳子承之辯護人於本院準備程序改稱上開證據無證據能力，核其性質係屬同意之撤回，然基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告2 人及被告陳子承於原審之辯護人既已於原審同意上開證據之證據能力，該等證據亦無違背法定程序或經偽造、變造所取得而顯有不可信之情況，則被告2 人及被告陳子承於原審之辯護人於原審之意思表示及該等證據之取證過程均無瑕疵，該等證據亦與待證事實具有關聯性，並無證明力明顯過低之情形，亦具備適當性之要件，原審並已對上開證據進行調查程序，參照上開判決意旨，該等證據應具有證據能力。

二、被告陳子承於上訴狀中主張原審未予其與證人黃昭仁對質之機會等語（見本院卷第15頁反面）；

惟按，被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權，及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權；

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同；

而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，惟偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會；

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第4064號等判決意旨參照）。

查原審於準備程序已詢問有無證據請求調查，被告陳子承及其於原審選任之辯護人均答稱「沒有」（見原審審易字卷第59頁），於審理程序經再次詢問有無證據請求調查，被告陳子承及其於原審選任之辯護人亦均稱「無」（見原審易字卷第109 頁），復經原審提示該證人之證述並告以要旨，供其等陳述意見，是被告陳子承係自行捨棄此項詰問，難認原審有剝奪其與證人黃昭仁對質之機會。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

前述以外，本件下列所用於證明被告陳子承、衛繼才犯罪之該被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及辯護人或於本院準備程序中表示同意作為證據，或表示沒意見（見本院卷第135 、142 頁），且迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳子承、衛繼才2 人固不否認曾受僱於告訴人之事實，惟均矢口否認有何上開犯行，被告陳子承辯稱：案發當時伊不在場，如告訴人已可當場認出是伊及認出伊車輛，可現場逕撥電話報警，且利於蒐證，為何要等翌日方報案，又為何要請其會計查證車號，而陳宇泰於案發後即赴現場，但告訴人並未將施暴之人告知陳宇泰，僅稱對其毆打之人為一堆人；

告訴人雖欠陳子承薪資1 萬元，但陳子承未曾向告訴人索討，又案發當時告訴人後方之道路未被封閉，告訴人之路權未被完全封鎖等語。

另被告衛繼才辯稱：伊案發當時伊係與同事章宏毅在中豐路週邊實施房仲作業，並不在案發現場等語。

經查：

（一）告訴人於前揭時、地遭被告陳子承、衛繼才及另2 名不詳男子擋住行車去路、分持鋁棒、鐵管毀損車輛及毆打成傷之經過，有下列事證可憑：1.經證人張興德於原審審理中證稱：伊從公司開車往前走，要下地下道，到環南路地下道即環南路與新富四街口，伊在快車道，一台紅色的車從慢車道切到快車道，倒車堵住伊車，伊試著倒車一點，但對方4 人下車就砸伊車，當時伊就慌了，根本無法反應，對方車上有4 人下車，4 人分別持棍棒和鋁棒把伊車子砸毀，並且把玻璃打破，鐵棍又刺進車子裡，伊就下車，下車以後，對方4 人就用棍棒開始打伊，因後面已經擋住很多車，右邊有一棟大樓，住戶都在圍觀，前面150 公尺左右，剛好有替代役的交警在執勤，對方邊打邊要將伊押上對方的車，伊一直反抗，前方替代役看到塞車就過來，打伊的人看到替代役後，就跑掉，伊立即聯絡公司員工來現場，亦立即聯絡警察來現場，員工3 分鐘內即到，警察約10分鐘左右到；

對方開車門下車敲伊車子時，伊就認出來兩個人，一個是陳子承（原筆錄記載為陳子承之原名黃泓龍，以下同），一個是衛繼才，陳子承在伊公司好幾年，衛繼才也是伊的員工，伊一眼就看得出來，另外2 人不認識，因為進口車的玻璃較厚，可承受力道較強，要敲十幾下才會破，在對方敲伊車子大約1 分鐘的時間內，伊待在車內就已經認出陳子承、衛繼才；

該部紅色車子是之前離職員工開的車子，當下伊特別記下車號，打電話給公司，請會計幫伊確認是誰的車，會計是下班以後，從家裡趕回公司，去管委會查登記停車位的車號，伊看到之後還有打給離職員工黃思穎確認該車號是否為宋源烜的車，因公司車子有停在停車格，而且有資料，所以可認出來，該車在公司時即已賣給陳子承；

伊公司在客戶買賣房地產時，曾因陳子承向客戶收錢後侵占，客戶向伊要錢，陳子承因而離職；

因陳子承認公司尚有1萬多元的獎金未發，但公司立場係認其侵占客戶的錢，發薪日當日請陳子承過來當面與客戶釐清，但陳子承沒有來，下班就發生此事，陳子承是帶頭的，主力砸伊前擋風玻璃左側，再砸伊駕駛座玻璃，玻璃破了，鐵管就插進來，陳子承還邊打邊罵，故伊可確認為陳子承，伊離開車後一直被打，有一棒打到伊右肩，伊才認出是衛繼才，之前下車時還不能百分之百確定是衛繼才，當時地下道有照明燈，亦有路燈，車子大燈也未關，能見度很好等語（見原審卷第64至77頁）。

2.另經證人即被告2 人、告訴人之同事黃昭仁於偵查中證稱：伊於98年9 月8 日有陪同告訴人前往警局製作筆錄，到警局時，陳子承用未顯示號碼之電話打過來，問伊知不知道發生什麼事，然後問伊知不知道為何其要打告訴人，還要伊不要多管閒事，伊不知道陳子承為何要打告訴人，只知道陳子承說要給他死等語（見偵查卷第81頁）；

及於本院審理中證稱：98年9 月8 日陳子承有打電話給伊，電話並未顯示號碼，因伊與陳子承也算熟，陳子承之前在公司算伊主管，故知道是陳子承打的電話，陳子承第一句即先問伊知不知道其是何人，伊說知道，對方又問伊是否知道發生何事，伊說伊清楚，伊就在現場，對方沒有說其毆打誰，但這是心知肚明的事，伊接電話時，告訴人即在旁邊，伊有將對方來電說要「給他死」之語轉告告訴人等語（見本院卷第78至79頁）。

而證人即被告2 人、告訴人之同事何伩振亦於偵查中證述知道陳子承、告訴人間有糾紛，但不知詳情，而車牌號碼HF-5839 號自用小客車是陳子承向宋源烜買的，伊有聽陳子承說是以5 萬元向宋源烜購買，是98年過農曆年前後的事等語（見偵查卷第82頁）。

3.此外並有記載告訴人於98年9 月8 日急診並受有前揭傷害之壢新醫院診斷證明書1 份（見偵查卷第29頁）、被告2人、宋源烜之人事資料（見偵查卷第30至34頁）、顯示告訴人受傷情形、其車輛玻璃被砸損情形之現場照片10張（見偵查卷第36至40頁）、車牌號碼HF-5839 號車輛之車號查詢汽車車籍資料（見偵查卷第41頁）、記載警方於98年9 月10日即連繫被告2 人前往警局說明，被告衛繼才多次約定時間卻均未前往，嗣並告知警方不欲前往說明，另被告陳子承約定時間亦未前往，後均未接聽電話等情之桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿（見偵查卷第27、28頁）、告訴人於案發後就醫畢，隨即前往警局製作筆錄時所指認被告2 人之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷第22至23頁）等在卷可稽。

4.綜以前揭事證，被告陳子承、衛繼才2 人均自98年5 月間起，即至告訴人公司任職，為告訴人認識之人，案發當時雖為夜間，惟有充足照明，視線良好，自被告2 人下車後至開始毆打告訴人間，尚有數秒鐘之短暫時間，足使告訴人認出係相熟之人，並於其後被敲擊玻璃、毆打之過程中，再再確認施暴之人確為被告2 人，應無誤認之可能。

且告訴人於當晚就醫急診之後，立即於翌日凌晨赴警局製作筆錄，指認係遭被告2 人毆打，足見其追究施暴之人之心情，衡無甘冒被告2 人可證明另在他處之風險，故意誣指不在場之人而放過實際行為人之必要；

故證人張興德上開所證於當場即認出被告2 人，即遭阻擋前進、車窗遭砸毀，其本人亦被毆打成傷等語，堪信為真，被告陳子承、衛繼才確實有在現場並參與前揭犯行甚明。

5.按刑法第304條第1項所謂「強暴」者，乃以實力不法加諸他人，不以直接施諸於他人為必要，即若間接施之於物體而影響於他人者亦屬之（最高法院86年度台非字第122號判決意旨參照）。

被告2 人及另2 名不詳男子駕車擋住告訴人之自用小客車，並倒車阻其前行，使告訴人被迫停車，則被告2 人係以強暴方式妨害張興德正常駕車於公用道路上行進之權利，堪認明確。

至告訴人雖非不可倒車離開，然此僅足說明其行動自由未受限制，仍無解於其駕車前行之權利受到妨害之事實。

（二）被告陳子承於警詢辯稱其當日晚上在公司上班等語（見偵查卷第5 頁），另於偵查中稱：其案發當時係在平鎮市○○街41號或43號之房屋銷售中心等語（見偵查卷第91頁），於原審審理中則稱：其案發當時係在平鎮市○○街49號等語（見原審易字卷第77頁反面），均主張其案發當時並不在場，然阻擋告訴人車輛之車牌號碼HF-5839 號汽車，於案發當時係被告陳子承所使用，此為被告陳子承所不爭執，核與告訴人、證人何伩振所述相符，如非當場記下該車車號，告訴人於遭毆擊成傷之時，何能立即編纂出該等車號，又若係其他車號，告訴人亦有足夠之時間辨識、記載，循線即可追查施暴之人，告訴人又何須誆稱係前揭車號而徒然放過真正之加害人；

再以案發當時能見度良好，告訴人於被告陳子承下車之時，即已辨出其人，於被告陳子承持棍棒砸車之1 分鐘內，亦有足夠之時間辨明之，嗣於下車後遭毆打之時，與下手之人近距離接觸，且聽聞被告陳子承辱罵之聲音，如發現有所誤認，何以仍直指為被告陳子承，是以該等情況均足顯示告訴人所述確為其當時所見聞之經過。

至證人即譽誠廣告公司負責人林承豪雖提出公司出缺勤紀錄表（見本院卷第87頁），然經證人林承豪證稱：公司早上10點上班、下午5 點下班，因陳子承晚上還要去貼廣告，故時間比較不一定，伊不知道陳子承於98年9 月8 日晚上10時人在哪裡，該份簽到簿僅為簡單的簽到簿，依照簽到簿可以看出陳子承在平鎮附近，因晚上就是安排要貼廣告，但因陳子承剛來不久，伊不知道陳子承貼廣告的範圍是否包括平鎮市○○路及新富四街口附近，夜間作業是否有真的到現場去貼廣告，伊不是很清楚，貼廣告才有客戶，但貼不貼廣告與陳子承的薪水沒有關係等語（見本院卷第73至74頁），參以該簽到簿並未註明年份、到工時間長短、前往工作地點等項，從而尚難據為對被告有利之證明。

（三）被告衛繼才辯稱其不在場等語，查：1.被告衛繼才先於警詢中陳稱其於案發當日係在家中休息，其妻可為證明等語（見偵查卷第9 頁），繼於偵查中亦：其案發當時在民富十一街居所等語（見偵查卷第91頁）；

迄原審審理中則改稱其當時係在路邊電線桿貼房地產廣告等語（見原審審易字卷第77頁），前後翻異；

而其於案發後兩日即98年9 月10日已受警員以電話通知前往警局說明，已如前述，當時已知被訴於98年9 月8 日有妨害自由、傷害等犯行，如確不在場，對於98年9 月8 日之行蹤，亦應有所記憶，何以到案後所述反覆，衡情有違。

2.又被告陳子承於本院審理中所請求傳喚之證人章弘毅雖證稱：伊98年9 月8 日白天大概上班時間十點以後就與衛繼才在一起，當天最後一次碰面是晚上8 點，大概每天都是那個時間，碰面以後出廣告，作業時間大概是8 點到12點，做平鎮市一個叫首藏的建案廣告，從中豐路往兩個反方向開始作，一邊往中壢市區，一邊往龍潭，往中壢的方向會經過環南路等語；

惟參以證人章宏毅對公訴人所詢其他日期在做何事，或稱不知道，或稱大概在上班，且稱：伊重要的事情才會作在筆記上，但98年9 月8 日這天並不重要，和平常一樣，未記日記，前述該天所做之事，係因從6 月底或7 月開案到11月左右結束，每天都是作一樣貼廣告的事，應該只有休息一、兩天，伊沒有證據證明98年9月8 日當天未休息，伊與被告在譽誠房仲公司，做房仲業務，算打工的，無勞保，有成交才有薪資，沒有底薪等語，對所詢：是打工的性質，有去貼廣告才有錢，不是每天24小時都在貼廣告，為何會記得兩年前在做什麼工作、是否記得這兩年來你每天打工幾個鐘頭、領多少薪水、是否記得元旦那天打工幾個鐘頭等節，均沈默不語；

後則陳稱：前述有關98年9 月8 日當天所作何事，只是陳述那段時間在哪裡做什麼而已，只是陳述一個固定模式等語（見本院卷第46至49頁）；

再經被告衛繼才供稱：其有告訴證人章宏毅要來證明98年9 月8 日的事情，並有將其有關該日之回憶告訴證人章宏毅等語（見本院卷第49頁），足見證人章宏毅僅係就該段接案期間之工作內容為廣泛、概括性之陳述，並聽聞被告衛繼才所言，故有前揭關於98年9 月8 日工作內容之陳述，實無法以其證詞認定被告衛繼才於案發當時確實非在現場。

（四）又告訴人係被阻於馬路上毆打，影響其後方道路交通，引起在附近路口指揮交通之替代役注意而上前查看，被告等人始逃離現場，告訴人則報警及通知公司之人前來，是警方到場蒐證時，告訴人之車輛尚停留原處，並未移置等情，除經告訴人陳述在卷外，由警方所拍攝之現場照片亦明顯可見；

而98年9 月8 日晚間10時15分案發後，告訴人待警員到場蒐證、拍照，隨即前往就醫急診，於翌（9 ）日凌晨1 時許，即赴警局接受詢問至2 時55分，亦有其警詢筆錄可佐（見偵查卷第18頁），並未有所拖延；

是被告陳子承辯稱：如告訴人已可當場認出是伊及認出伊車輛，可現場逕撥電話報警，且利於蒐證，為何要等翌日方報案等語，實即為告訴人當時所採取之措施。

又經告訴人於本院審理中證稱：伊第一時間是打給公司的會計，跟會計講怕忘記，請會計紀錄車牌號碼並通知其他的人員，因為要陪伊去醫院和警局，未向其後到場之陳宇泰說伊看到的車牌為何等語（見本院卷第75頁反面），衡以告訴人當時右手已血流如注，其未抄寫車號，而是趁記憶可及之時，立即將所見車號以電話告知公司會計人員紀錄，以免遺忘，衡屬合理常見之作法，且其已辨識出其中2 名施暴之人即為其公司離職之員工，已可向事後到場協助之友人或員工陳述其等行為，則是否逐一向每一到場人陳述所見車號，並非必須。

至證人陳宇泰所證：伊去現場時，有問告訴人有無看到車牌，告訴人說沒有，伊問告訴人有幾個人打他，告訴人也不太清楚，就說一堆人等語，既為告訴人所否認，且稱：伊通知了七個人左右，一定有跟其中的人說有誰打伊，不確定有無跟陳宇泰說，因為現場比較混亂，陳宇泰來一下子就走了，伊並未告知陳宇泰說不知道是誰打伊等語（見本院卷第75頁反面至76頁），證人陳宇泰所述亦與另一於案發後即前往現場協助之證人黃昭仁所述知悉係何人毆打告訴人等情不符，不足採為有利於被告之證據。

（五）綜上，本件事證已臻明確，被告2 人所辯各節，無非卸責之語，委無可採；

其2 人上開犯行，均堪認定，俱應依法論科。

二、核被告陳子承、衛繼才2 人所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪、第304條之強制罪、第354條之毀損罪。

被告2 人與真實姓名、年籍不詳之另2 名成年男子間就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告2 人強行攔阻告訴人離去、毀損告訴人之車輛、趁告訴人逃出車外之際持鐵棍毆打之各該行為間，要無必然伴隨存在之關係，是被告2 人所犯強制、毀損、傷害等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審據以論科，固非無見，然查：（一）按被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；

然證人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述須與其於在審判中之陳述不符，且其先前在審判外之陳述，仍必須充足刑事訴訟法第159條之2 所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外。

從而，無從單憑被告已對某證人行使反對詰問權，即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因此而具有證據能力，最高法院所著99年度台上字第6303號判決意旨可資參照；

原判決理由中所為「證人張興德於警詢時所為不利被告之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據……嗣於本院審理時，又依檢察官之聲請，傳喚證人張興德到庭作證，接受檢察官、被告2 人及其辯護人之詰問，此由觀諸卷附本院審判筆錄即明，已賦予被告2 人對於前揭證人對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法159 條保障被告對質詰問權之規範意旨，證人張興德於審判外之警詢中所為證述既經被告2 人於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要。」

等有關證據法則之論述（見原判決第3 頁倒數第3 至15行），尚有未洽。

（二）又按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

原判決關於被告張德興於警詢時之陳述，認業經被告2 人為交互詰問，則「是認證人張興德於警詢中之證述，與法院審理中之證詞『相符』部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。」

等語（見原判決第2 頁倒數第3 至4 行），核與刑事訴訟法第159條之2 所定證人於司法警察調查中之陳述須與審判中「不符」，而須藉由該傳聞法則之例外規定，採為證據之「必要性」要件不符，亦於法未合。

被告2 人均不服原判決，執前開各辯詞提起上訴，然查，本院認定被告陳子承、衛繼才2 人有前揭強制、毀損、傷害等犯行，已一一列舉其事證並說明如前，被告2 人執上開各詞否認犯行，均不可採，其等上訴均無理由；

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告2 人因細故即糾眾公然於公眾通行之馬路以車輛堵住告訴人行車方向，妨害告訴人行車權利，並當街持棍棒砸車及毆打告訴人成傷，逞兇鬥狠，不惟致使告訴人財物受損、身體受傷，且行為乖張、目無法紀，嚴重破壞社會秩序及善良風俗，惡性非輕，兼衡被告2 人之素行，有本院前案紀錄表可參，及其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯後態度、所生損害之程度、公訴人於原審、本院審理中曾為求刑之刑度（見原審卷第115 頁反面、本院卷第82頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及易科罰金之標準，並定其等應執行之刑及易科罰金之折算標準。

至被告2 人砸車、毆擊告訴人所用之鋁棒、鐵管等物，並無證據證明係被告2 人或共犯所有之物，且未扣案，距案發之時已有相當時日，尚無證據證明尚屬存在而未滅失，故不另為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第304條第1項、第354條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第354條
毀棄、損壞前2 條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。