臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2315,20120105,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2315號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊國雄
上列上訴人因上訴人即被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第2264號，中華民國100 年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第15300 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊國雄犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、楊國雄曾有多次竊盜前科，其中於民國95年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1350號刑事判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣1 千元折算1 日確定，於96年2 月19日因縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年8 月2日（起訴書誤載為100 年8 月2 日）凌晨某時許，在臺北市○○區○○街77巷22號前停車格處，持其自路旁所撿拾之磁磚1 片敲破張郁欣所有停放在該處路旁停車格內，車牌號碼6750－DY 號 自用小客車右前車窗玻璃（毀損部分未據告訴），伸手開啟車門後，入內竊取車內之現金共新臺幣（下同）300 元。

嗣因張郁欣報警處理後，經警在上開自用小客車內採得竊嫌所遺留之血跡，經送鑑驗比對DNA 型別與楊國雄DNA 型別相符，始循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官已於本院審判程序時均表示沒意見（見本院卷100 年12月15日審判程序筆錄第1頁、第2 頁），而被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟據其原審準備程序及審判程序時均表示沒意見（見原審卷第20頁反面、第22頁反面）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷100 年12月15日審判程序筆錄第2 頁），檢察官於本院審判程序，被告於原審準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷100 年12月15日審判程序筆錄第2 頁，原審卷第20頁反面、第22頁反面），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告楊國雄於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟據其在原審審理時對於上開竊盜事實坦承不諱（見原審卷第20頁反面、第23頁正面），並經證人即被害人張郁欣於警詢時證述明確（見偵查卷第3 頁），且有臺北市政府警察局000000000C41號鑑驗書暨鑑驗照片各1 份在卷可稽，是被告上揭自白確與事實相符。

從而，本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械，固均屬之，此有最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。

然磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪，亦有最高法院92年度台非字第38號刑事判決意旨可參。

經查，本件被告行竊時，係持磁磚1 片敲破車窗玻璃，業經被告於偵查中供述明確（見偵查卷第24頁），揆諸上揭判例及判決意旨，磁磚係與磚塊、石頭同屬自然界之物質，尚難謂為「器械」，而論以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

三、次按被告行為後，刑法第41條第1項規定，業先後於98年1月21日修正公布，自98年9 月1 日施行，以及於98年12月30日修正公布施行。

修正前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

；

而於98年12月30日修正公布施行之修正後刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」

。

僅係為求用語統一，將原條文「受六個月以下有期徒刑」之文字修正為「受六月以下有期徒刑」，以及在確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之不得易科罰金之事由前，明確列入「易科罰金」之文字，為免因該事由而不得易科罰金者，亦應不得易服社會勞動，核僅屬文字之修正，而無新舊法比較之問題，併此敘明。

四、核被告楊國雄所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認被告係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，容有誤會，然因被告上開竊盜犯行與業據起訴加重竊盜犯行之基本社會事實同一，本院自得予以審理，並變更檢察官之起訴法條。

又被告曾有多次竊盜前科，其中於95年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1350號刑事判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣1 千元折算1 日確定，於96年2 月19日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按「判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令」，刑事訴訟法第379條第14款定有明文；

又「科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令」，最高法院亦著有64年台上字第893 號判例可資參照。

次按刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。

查本件被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，其最重法定刑為5 年以下有期徒刑，而原審係量處被告有期徒刑4 月，且觀諸原審判決「理由欄四」及「據上論斷欄」之記載內容，堪認原審雖認被告「有多次竊盜前科，素行不良、不知戮力工作，付出勞力、時間獲取報酬，反為本件竊盜犯行，影響社會治安」等情，惟因被告「所竊得之財物僅有現金300 元，尚屬輕微、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀」，認無「不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形，並載明「量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準」、「應依…刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文」等語，惟原審判決「主文欄」，漏未就上揭宣告刑諭知得易科罰金及如何易科罰金之記載，揆諸前揭法律規定及判例意旨，原判決顯有主文與理由矛盾之違誤。

本件被告上訴意旨以其年紀已大且有病為由，請求從輕量刑云云。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。

查本件原判決審酌被告犯罪之動機、目的、手段、有多次竊盜前科，素行不良、不知戮力工作，付出勞力、時間獲取報酬，反為本件竊盜犯行，影響社會治安，惟所竊得之財物僅有現金300 元，尚屬輕微、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

是被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。

本件被告之上訴，固無理由。

惟原審判決既有如上檢察官上訴理由所指摘之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、有多次竊盜前科，素行不良、不知戮力工作，付出勞力、時間獲取報酬，反為本件竊盜犯行，影響社會治安，惟所竊得之財物僅有現金300 元，尚屬輕微、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，以示懲儆。

至被告行竊時所持之磁磚1 片，雖係供其本件竊盜犯罪所用之物，然並非被告所有，業據被告供明在卷，又非違禁物，本院自無從依刑法38條規定予以宣告沒收，附此敘明。

六、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第300條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。