臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2331,20111129,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2331號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 江萬國
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第110號，中華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵緝字第103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江萬國共同犯毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、江萬國於91年8 月間因加重竊盜罪，經臺灣新竹地方法院以91年度易字第669號判決處有期徒刑10 月確定(下稱甲案)，又於91年初起至94年1 月間止，因連續施用第二級毒品案件，經同法院於94年3 月18日，以94年度易緝字第14號判決，判處有期徒刑8 月，嗣於94年5月2日確定(下稱乙案)，復於93年7月間因加重竊盜罪，經同法院以94年度易字第304號判處有期徒刑1 年確定(下稱丙案)。

嗣乙、丙二案，經同法院以94年度聲字第1138號定執行刑有期徒刑1年7月確定，其於94年1 月30日入監執行甲案，嗣接續執行乙、丙二案之執行刑，於96年5 月31日縮刑期滿執行完畢(本案構成累犯)。

詎仍不知悔改，竟基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，夥同一名不知姓名、年籍之男性成年原住民，於99年10月30日(起訴書誤載為31日)凌晨，駕車至彭正和位於桃園縣龍潭鄉○○○段957之4號樹園(下稱彭正和位於龍潭之樹園)，毀壞樹園之防閑安全設備大門而進入樹園內，與該名男性成年原住民共同操作彭正和放置現場之挖土機，挖掘竊取彭正和之榛柏26棵，得手後江萬國即以車輛載運至新竹縣竹東鎮○○路107巷4弄口鐵皮工廠後方，寄藏在邱創浮上開鐵皮工廠前（邱創浮所涉贓物罪嫌，因邱創浮於100年3月16日死亡，案件經上開法院以99年度審易字第961 號為公訴不受理判決）。

嗣於99年11月2日5時許，因邱創浮與楊志淇、余成鑫等人另涉竊盜犯行為警查獲（下稱第2 起竊盜案，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第8521號提起公訴），經楊志淇、余成鑫帶同員警至上開鐵皮工廠前方查獲前開榛柏26棵，始循線查悉上情。

二、案經彭正和訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判程序中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告江萬國矢口否認涉犯上開竊盜犯行，辯稱：檢察官引為證據之0000000000號行動電話並非伊在使用，是邱創浮在使用，伊所使用之行動電話為0000000000號。

伊只有在竹東鐵工廠幫邱創浮以油袋包樹根。

邱創浮為了推罪才說謊，伊不會開挖土機，伊並沒有偷榛柏云云。

二、經查：㈠0000000000號行動電話之申設人是邱創浮，此有該行動電話之門號基本資料在卷可查(見100年度偵緝字第103號《下稱偵緝》卷第69 號)，檢察官於起訴書證據清單上記載上開電話係被告所使用，惟邱創浮於99年11 月2日為警查獲時，係陳稱被告江萬國使用之行動電話為0000000000號，而邱創浮本人使用之行動電話則為0000000000號，此有邱創浮之調查筆錄在卷可查(見99年度偵字第8996 號《下稱偵》卷第5頁、第4頁)，是上開0000000000 號行動電話為被告江萬國所使用係起訴書誤載，並非邱創浮所述有誤，先予指明。

㈡查楊志淇、余成鑫係因觸犯第2起竊盜案，而於99年11月2日5時許為警查獲，並經上開2人帶同警員至新竹縣竹東鎮○○路107巷4弄口鐵皮屋工廠前起獲彭正和遭竊之榛柏26棵，此有邱創浮、楊志淇、余成鑫於99年12 月5日之警詢筆錄、放置新竹縣竹東鎮○○路107巷4弄口鐵皮屋工廠前之榛柏26 棵照片在卷可憑。

而邱創浮、楊志淇、余成鑫3人於警詢時，均供稱被告江萬國、莊國秀等人亦共同參與於99年10 月31日凌晨零時許，在新竹市○○路376巷土地公廟後，溫河隆種植在苗圃之榛柏9 棵竊盜案(即第2起竊盜案)，得手後，其中榛柏7顆運至新竹縣北埔鄉南埔橋旁產業道路，另榛柏2顆則運至新竹縣峨嵋鄉十二寮22之1號旁，亦經邱創浮、楊志淇、余成鑫於99年11月2日6時40分、7時20 分，分別帶同警員至上開各址起出榛柏等情，此有楊志淇、余成鑫於99年12 月5日之警詢筆錄及臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8521號起訴書所載起獲贓物榛柏之經過情形在卷可憑。

邱創浮雖已死亡，惟其於99年12 月2日為警查獲，解送至臺灣新竹地方法院檢察署經檢察官訊問時，即坦言有與楊志淇、余成鑫、江萬國、莊國秀等人共同竊取溫河隆種植在苗圃上之榛柏9棵等情明確(見偵卷第103頁反面至第104頁)。

且楊志淇、余成鑫於第2起竊盜案，在臺灣新竹地方法院 (即另案99年度審易字第961號案)審理時，均供認有與邱創浮、莊國秀、江萬國共同觸犯上開(第2 起)竊盜案，此有上開法院99年度審易字第961號2 次準備程序筆錄影本在卷可查(見原審易字卷第130至134頁)。

此外，復審酌0000000000、0000000000 行動電話之通話記錄，足見江萬國、邱創浮二人，於99年10月29日至31日之間，有頻繁之發話、受話之通話紀錄，此有上開電話之雙向通話紀錄在卷可佐 (見偵緝卷第70至83頁)。

顯見被告參與第2起竊盜案之可能性極高，且自被告與邱創浮在上開期間，2 人間頻繁之電話通聯互動觀之，其2 人之情誼，似未因99年10月底，被告向邱創浮催討還款而生變，且依2 人頻繁之通話紀錄，邱創浮是否能認知被告遭檢察署、法院發布通緝一事，不無疑問。

㈢被害人彭正和於警詢時，證稱其於99年10月29日17時許，至龍潭鄉○○○段957之4號巡視查看樹木及挖土機是否還在，後於同年月30日9 時許前往巡視即發現門被破壞，有人進去樹園使用其放置在樹園之挖土機挖走榛柏等情。

被害人彭正和復指認警方99年11 月2日在新竹縣竹東鎮○○路107巷4弄鐵皮工廠前查獲之榛柏26棵為其所有等情明確(見偵卷第23至26頁)。

核與證人余成鑫於原審證稱，10月31日以前去邱創浮的鐵工廠就看到榛柏等情 (見原審易字卷第112頁反面)相符，足見彭正和之樹園遭竊盜榛柏26棵之時間為99年10月30日凌晨時分，起訴書所載遭竊之時間為99年10月31日凌晨，顯係誤載，應予更正。

㈣被告在偵查中辯稱，伊並未竊取上開榛柏26棵，該榛柏26棵是邱創浮載至竹東鐵工廠後，邱創浮才說泥土掉了，要伊幫忙包油袋云云(見偵緝卷第49頁)。

嗣於原審審理稱「邱創浮將他的轎車放在附近電力公司的前面，然後去電力公司後面去挖樹。

我自己開他的轎車走，他開一台貨車，將樹帶走。

我先開回去邱創浮位於大林路107巷4弄口鐵皮工廠，後來我將車鑰匙交給邱創浮的女友古美玲，我就走了。

…。

第二天，邱創浮又叫我去幫他包裝，所以我有看到樹在鐵工廠前面。

…，案發當時我去開轎車，除了邱創浮外，現場還有另一個山地人，我去時，邱創浮在電力公司前面，要將鑰匙交給我，我有看到貨車，但貨車上並沒有榛柏…」云云(見原審審易字卷第27頁)。

後在原審審理時，復稱「…相片中樹有的樹根包油袋，油袋是我幫邱創浮買的，對於邱創浮之前說這26顆榛柏是我交給他《筆錄誤載為是他交給我》，並看到原住民跟我在一起，其所述是不正確的，與事實剛好相反，我會幫他買油袋，是因為他跟我說如果我幫他買油袋，他就會還之前欠我的錢二萬五千元…」云云(見原審易字卷第32頁)；

之後又稱在邱創浮工廠的榛柏26棵，是邱創浮跟山地人去偷的。

他偷回來的時候，叫我去買包樹根的紙，還有塑膠袋，這些東西都是我去買的。

我只知道榛柏26棵在龍潭偷的。

31日我打電話跟他要錢，因為11 月1日我要繳房租，他跟我說樹賣完了，錢就給我云云 (見原審易字卷第119頁正反面)。

又參酌被告使用之0000000000行動電話之通話紀錄，於99年10月29日23時54分許，最後通話基地台位置在新竹縣竹東鎮，之後即設定電話轉接，於同年月30日凌晨3 時40分許，被告再次使用電話時，通話位置在於新竹縣竹北市，同年月30日上午6時5分至同日19時32分止，連續撥打9 通邱創浮之0000000000行動電話，並非邱創浮撥電話給被告，且撥打電話之位置係往邱創浮位於新竹縣竹東鎮○○路107巷4 弄口鐵皮工廠位置移動，至於邱創浮受話之基也台位置起初固定於新竹縣芎林鄉○○路○段784 號，之後才顯示基地台有往竹東鎮○○路附近移動之狀態。

而依邱創浮使用0000000000行動電話基地台通話位置，邱創浮於99年10月29日22時52分至翌日凌晨2 時49分止，人均在新竹市東區。

此有威寶電信公司、遠傳電信公司所提供0000000000、0000000000行動電話雙向通話紀錄可查 (見偵緝卷第70至83 頁)。

足見被告所稱是邱創浮在龍潭偷樹之後，打電話請他幫忙買油袋、塑膠袋云云，並不可採。

㈤證人楊志淇、余成鑫在原審審理時，均到庭接受交互詰問，翻異先前所述。

指稱其等在警局所述，均是因為邱創浮要彼等咬江萬國云云。

惟查：邱創浮與江萬國並無仇怨，而依被告所稱，邱創浮係因其遭通緝，始將自己所涉犯之偷彭正和樹園榛柏26棵之事誣指其所為，又稱是因為99年10月底，其向邱創浮催討2萬5,000元欠款，才遭邱創浮誣陷云云，均不足採，已前所述。

次查，新竹市○○路376巷土地公廟後面溫河隆種植之苗圃榛柏於99年10月31日凌晨遭竊，故有警員埋伏上址俟機圍捕嫌犯，而於99年11月2日5時許，在上址發現逃逸之嫌犯楊志淇、余成鑫而逮捕。

至於邱創浮則是因楊志淇、余成鑫2 人被逮捕後，帶同警員前往邱創浮位於新竹縣竹東鎮○○路107巷4弄口鐵皮工廠前起獲榛柏26棵，始接受警員詢問。

又查楊志淇、余成鑫接受警詢問之時間均先於邱創浮，此有邱創浮、楊志淇、余成鑫3 人之調查(即警詢)筆錄可查(見偵卷第4至22頁 )，顯見證人楊志淇、余成鑫在警局所述，關於江萬國涉及本件彭正和梅位於龍潭樹園之榛柏26棵，顯係99年11月2 日上午為警逮捕前，即聽聞邱創浮所言，並非本案案發後，邱創浮為推卸自己之竊盜案而要求楊志淇、余成鑫咬江萬國，應堪予認定。

故證人楊志淇、余成鑫在原審交互詰問時翻異先前所述，顯係受被告之人情壓力而翻供，尚難僅因其事後翻供，即遽為有利被告之認定。

㈥本件被告涉犯彭正和位於龍潭梅園之榛柏26棵竊盜一情，除有證人邱創浮於警詢及檢察官偵訊時之積極陳述外，另有證人楊志淇、余成鑫於警詢前，即聽聞自邱創浮之轉述，而邱創浮於本案審理期間已死亡，參酌證人楊志淇、余成鑫係案發前聽聞邱創浮轉述被告觸犯彭正和樹園榛柏26棵之竊盜案，顯然其等係因在邱創浮位於新竹縣竹東鎮○○路107巷4弄口鐵皮工廠前，目賭彭正和樹園遭竊之榛柏26顆，始經邱創浮告知上情，而此一情狀，邱創浮並無隱暪或誣陷邱創浮之必要，而據實坦然以告，應堪憑認。

且審酌證人邱創浮、楊志淇、余成鑫關於自己涉犯新竹市○○路376 巷土地公廟後面苗圃竊盜榛柏一節，均能坦然供認，並帶同警員起出榛柏9棵，對於(第2起)竊盜案之情節毫無隱暪，顯見其等於99年11 月2日之警詢陳述，係出於自發性為不利於已之陳述，其陳述之憑信性極高。

再者，如前所述，於本案彭正和位於龍潭之樹園榛柏26棵被竊時，邱創浮其人身處新竹市東區，且無移動之情狀觀之，足認邱創浮並未參與彭正和位於龍潭之樹園榛柏26棵竊盜案。

本案應係被告與不知姓名、年籍之男性成年原住民共同所為，應堪認定。

㈦綜上，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明確，被告犯行，至堪認定，應予依法論科。

三、查彭正和位於龍潭之梅園設置大門本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與住宅之門扇之性質有間。

又被告係毀壞樹園大門之安全設備，進入樹園竊取榛柏，並無「踰越」之行為態樣，檢察官起訴認被告係「踰越」進入樹園，容有誤會。

核被告江萬國所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備之加重竊盜罪。

檢察官起訴認被告涉犯刑法第321條1項第2款之毀越門扇之加重竊盜罪，起訴罪名所載洵非正確，惟毀越門扇與毀壞安全設備，同屬刑法第321條第1項第2款，法條既無不同，自無予以變更之餘地(最高法院93年度台上字第2870 號判決可資參照)。

再者，被告係與不知姓名、年籍之男性成年原住民共同犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。

又被告有事實欄所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於5 年之內，再犯有期徒刑以刑之本罪，為累犯，依刑法第47條之規定，加重其刑。

四、原審未仔細勾稽，遽認被告犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，均有違誤，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告有上開前科，素行不佳，年輕力壯，不事生產，竟於夜間利用挖土機毀損樹園之防閑安全設備而挖掘榛柏26棵，犯罪後始終未認罪，飾詞狡卸，且未賠償被害人因此所受損害及犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訴法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳豪達
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。