臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2369,20111130,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2369號
上 訴 人
即 被 告 黃 上
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1617號，中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第11156號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃上前因竊盜案件（均係至彩券行竊取刮刮樂彩券），經臺灣臺北地方法院分別以99年度簡字第9869號判決判處拘役30日確定，及100年度簡字第679號判決判處拘役40日確定；

經同院以100年度聲字第1164號裁定應執行拘役60日確定，並於100年7月1日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。

猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於100年3月22日下午4時10分許，在新北市○○區○○路4段204之1號「旺旺樂透彩券行」內，先向該彩券行負責人廖婉如表示要購買售價新臺幣（下同）50元之大樂透彩券1張，拿出100元紙鈔1張付款，同時手持報紙1捲擺放在櫃臺上，藉以遮蓋廖婉如放置該處未分割之刮刮樂彩券1本（彩券名稱為"快刮＄1000"，內共含96張彩券，每張售價100元）。

廖婉如即操作投注機，準備找零50元時，黃上又表示還要購買其圈選電腦號碼之大樂透彩券1張，趁廖婉如忙於下注、疏於看管之際，拿回前開報紙而夾帶前述刮刮樂彩券96張竊得入手。

俟廖婉如交付黃上所購買之彩券，即快步走出彩券行，欲駕駛車牌號碼757-LY號營業用小客車離去。

廖婉如旋察覺前開刮刮樂彩券不翼而飛，即奔出店外，追上將開車之黃上，黃上在駕駛座，不待廖婉如說明來意，便主動搖下車窗出示該捲報紙佯示自己未偷取彩券，廖婉如迫於無奈只能先記下車號，讓之離去。

但報警處理，經警循線查知上情。

二、案經廖婉如訴由新北市政府警察局土城分局，移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序方面有關證據能力部分：

一、被告於警詢時之自白部分，有證據能力：

㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第2項及第3項前段分別定有明文。

上開規定係為擔保被告自白之任意性，若係以不正訊問方法所取得者，當無證據能力，而該不正方法係指強暴、脅迫、詐欺、利誘、違法羈押或其他不正之方法，且該條所謂之其他不正方法，仍應達到該條文所例示之各種不法程度（最高法院30年度上字第2785號、18年度上字第1087號判例可資參照）。

㈡、上訴人即被告黃上於原審及本院均辯稱：其於100年3月29日下午5時36分起至同日下午6時20分止在警詢時之自白，係警察於伊製作警詢筆錄前，恐嚇伊以前有前科，限伊一個小時內到警局，不然要給伊好看。

且幫伊作筆錄之警員跟伊說，他問伊答，不承認永遠不能回去，問伊話之警員是用恐嚇的方式問話。

伊不得已始承認竊盜犯行，伊現在無法指認是哪個警察。

復辯稱警局是根據監視器去找到伊車子，警察在電話中就恐嚇伊，當事人丟了什麼東西都搞不清楚，我不承認偷竊，監視器只能證明伊有去買過彩券，可以看到老闆娘追著我到車上，伊只是倒楣，否認竊盜彩券，主張上開警詢筆錄之自白無任意性，不具證據能力。

然查：被告於警詢時供述伊於上開時間，駕駛計程車至該彩券行，竊取快刮$1000彩券96張，伊先向店家購買大樂透彩券，然後趁店家不注意時，用手上報紙蓋住桌上快刮$1000刮刮樂彩券96張，在店家忙著與其他客人交談時竊走；

因為伊之前竊盜件，現在已經要繳罰金，伊籌不出錢，所以才會偷竊。

在伊竊得之後，因為該店家的老板娘發現追出門外，伊情急之下，就丟在店的門邊；

所以廖婉如追出來時，伊翻開報紙給她查看，告訴她伊沒有竊取，因為伊已經把竊得的刮刮樂彩券96張丟在門旁。

伊丟的地方可能是死角，所以監視器沒有拍到，事後伊沒有回去拿該96張彩券等語（見偵查卷第3頁反面至第4頁）。

經原審勘驗被告於警詢時之錄音帶結果：該次警詢錄音全程連續錄音並無中斷之情形，經核與偵查卷第3至4頁被告警詢筆錄所載內容相符。

詢問過程中員警除用國語及台語重覆發問外，亦一再重複被告之答話，俾確認是否為被告真意，且詢問過程可明顯聽到打字聲，可認員警製作筆錄詢問過程係採一問一答之方式進行等情，此有原審勘驗筆錄1份（見原審卷第29至34頁）在卷可按。

徵諸前開警詢筆錄可知，員警係以電話通知被告至新北市政府警察局土城分局頂埔派出所（下稱頂埔派出所）說明，被告自動至頂埔派出所接受員警詢問，整個詢問過程中，員警以一問一答方式詢問被告，並一再重複被告答話，以確認其真意。

且於員警詢問有關該失竊之刮刮樂彩券下落時，被告猶供稱：伊出門就丟在車邊跟牆邊，伊情急之下丟在路旁，伊把彩券丟掉了等語。

並據證人即頂埔派出所警員邱健富於本院到庭證述「被告到警局是由伊詢問並製作筆錄，製作筆錄的時間筆錄上面有顯示時間從下午5時36分到6時20分。

製作筆錄是一問一答，全程錄音。

（審判長問：被告陳述他當天到警局總共待了5個鐘頭，過程中，你們有逼迫他承認犯行，是否有此事？）沒有。

（審判長問：被告為何會承認本件是他所竊取？）因為現場監視器有拍到他的車輛還有本人，我們也有請被害人到場指認，一開始被告不承認，直到我們拿出監視錄影帶，他才承認。

但監視器沒有拍到彩券行裡面的作業狀況。

裡面的部分只是單純瀏覽畫面，並無存檔的錄影，只有拍到彩券行外面有錄影存檔。

（審判長問：被告做筆錄之前，有無反應有其他員警有逼迫他承認？）沒有。」

等語；

證人即警員鄭賢宏證稱上開警詢筆錄是伊所製作，當天因為我們在外面跑專案，我們通知被報告到派出所，他先到，我們後來才回來，所以他實際到派出所停留的時間有多久，我不清楚。

伊製作筆錄的時間大概50分鐘。

是一問一答方式製作。

我們沒有逼迫被告承認偷彩券，我們是根據監視器調出來，在依據車號去查出車子的車行，然後車行告訴我們是被告承租這部車子，我們通知被害人來指認，被害人一眼就認出被告。

（審判長問：製作筆錄的過程，被告為何承認偷了彩券？）我們請他來的時候就詢問他彩券的事情，他說他有先買大樂透，然後承認他有拿彩券刮刮樂。

（審判長問：被告做筆錄之前，有無反應有其他員警有逼迫他承認？）沒有。」

等語。

倘警方於通知被告到警局時，即於電話中施予恐嚇要脅，使被告心生畏懼或恐受冤抑而須到案說明，衡以被告於本院開庭對於權益之瞭解程度，理應帶同律師到場，始願接受警方詢問，且觀被告於警詢問有關該失竊之刮刮樂彩券下落時，被告猶供稱：伊情急之下丟在路旁，伊把彩券丟掉了等語，顯無被告所辯稱：警察問什麼，伊就答「是」云云之情狀；

且被告先於檢察官訊問時辯稱：伊於警詢時說伊沒有拿，伊也沒說伊順手拿、把報紙蓋在彩券上後抽走一疊云云，核與本院前開勘驗其應話之筆錄不符，亦核與其於本院訊問時之辯解不一，殊難逕予採信。

足認被告於警詢時之自白，係出於其自由意識所為，員警並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為之情狀，且與事實相符（詳如下述），依前揭刑事訴訟法第156條第1項之規定自得為證據，而有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、訊據被告矢口否認竊盜犯行，辯稱伊投注兩張彩券，每張彩券下注只要3秒，兩張合計6秒，短暫間豈容伊行竊，告訴人指稱其追出來還沒開口相詢，伊就拿報紙給她，但伊拿給她報紙，是因為告訴人追至伊車旁有指著報紙，伊以為她是指說那是她的，但伊說那是伊的，並拿報紙給她看；

且伊去櫃檯付錢時，伊報紙都拿在手上，並未放在櫃檯上，伊沒有趁機行竊那本彩券，伊警詢所承認之供詞，係遭警員逼迫始承認云云。

惟查：

一、上開犯罪事實，業據證人即告訴人廖婉如於原審審理時證稱：當時被告進來店裡時，是坐在照片上（如原審卷第45頁）塑膠椅子的位置，他問店裡有沒有樂透的報紙，我回說沒有，只有開獎的記錄單，我就拿1張記錄單給他，約A3大小，我是一整張給他，他離開時有折起來，他拿到記錄單後，就回到位置上很久，我以為他是在算牌，期間還有一、兩位客人買樂透，因為那時段沒有人，他過來投注機那邊說要買大樂透1張，是電腦選號，並沒有填寫單子，我就打第1張給他，刮刮樂放在投注機右手邊櫃台上，他報紙放在刮刮樂上面，遮住了部分，我當時有瞄看到他放報紙的情形，他拿100給我，我要找錢給他，他說還要再1張，所以我手收回來，這次也是電腦選號，所以我就再幫他列印1張，後來他從右邊站在我正前方，所以當時我就正對著他，把單子給他，給他之後，他就走了很快，感覺他走得很急，我們店裡的紅包是放在前面給客人自己拿，被告是拿了彩券轉身就要走了，我看他走出去，我還跟他說謝謝，我坐下來休息時，才發現刮刮樂彩券不見，不見時，我先到我自己櫃檯找了一下，找不到後，覺得可能是剛剛的客人拿走，才會追出去。

當時桌上一整疊刮刮樂，1本1面4張，1疊約有不到節指頭的厚度，不是零散放的，我是用橡皮筋綁著，桌上還有擺放其他的刮刮樂，大概有5種，那是其中1種，是比較靠近投注機的位置，但刮刮樂擺放在櫃台上，如我剛剛庭呈照片（即原審卷第45 頁）上櫃台上所擺放刮刮樂的情況；

我追過去時，我眼睛一直盯著報紙，他自己翻給我看，我沒有拿，當時我追出來時候，我沒有喊；

通常一般客人電腦選號時，有的會看，有的不會看，但大部分會看，被告當時沒有看，拿著就走了等語明確。

衡以證人廖婉如與被告素不相識，自無仇隙怨懟而虛詞構陷被告之理。

被告如未竊取前開彩券者，何以於證人廖婉如隨後追至車旁，尚未開口相詢，被告竟主動拿出報紙，翻開予證人廖婉如查看，甚至答稱「沒有、沒有」等情，不特有違常情，益徵其欲蓋彌彰，昭然若揭，益徵證人廖婉如所證堪以採取。

此外，並有錄影監視器翻拍照片、遭竊之同款刮刮樂照片合計4張、前開店面擺設照片1張（見100年度偵字第11156號卷第22至24頁、原審卷第45頁）在卷可佐。

二、被告前因至彩券行竊取刮刮樂彩券案件，經臺灣臺北地方法院分別判決處拘役30日、40日，上開二罪嗣經同院裁定應執行拘役60日確定，並於100年7月1日易科罰金執行完畢在案，已如犯罪事實欄前述，並有本院被告前案紀錄表及上開判決書各1份在卷可憑。

衡以被告於警詢時供稱：伊因前竊盜案件，繳不出罰金，才犯下此案等語，及其前案經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第1164號裁定應執行拘役60日確定，於100年7月1日始易科罰金執行完畢，於時間上亦若合符節，益堪採取。

被告復提出大樂透彩券影本2紙（見原審卷第42頁）辯稱：櫃檯投注彩券只需6秒鐘，時間非常短暫，不可能偷竊云云。

惟被告所提出前開大樂透彩券2張並非於前開時、地向證人廖婉如所購得，已據被告供述明確，且與證人廖婉如指述被告當日購買情狀顯有不同。

被告提出前開大樂透彩券2張，核與本案無關，不足以證明被告在「旺旺彩券行」投注之情形，自難採為有利被告之認定。

又被告請求調查遭竊彩券之號碼、兌獎時間及中獎人等情，核與案發時被告竊盜犯行並無何關聯，認無調查之必要，附此敘明。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有2次相同竊盜刮刮樂彩券之犯行，已如前述，猶不知悔改，竟仍以相同犯罪手法竊取前開刮刮樂彩券，且對被害人造成損害，迄今尚未賠償被害人所受之損失（96張刮刮樂彩券合計9,600元），及其犯後否認犯行之態度，並斟酌其生活狀況與智識程度，以及檢察官具體求處有期徒刑5月，猶嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王秀雲
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日