臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2370,20111130,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2370號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 顏正雄
上列上訴人因被告犯詐欺罪案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1098號，中華民國100年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告顏正雄明知本身財務狀況不佳，其所有之臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）福德北路12號8樓之4房地（以下稱上開房地）已於民國96年5月16 日經法院查封拍賣予陳彩葳，竟意圖為自己不法之所有，於97年6月15日，以新臺幣（下同）12 萬元，向告訴人施乃碩頂讓位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）中港路387號1樓家園海產店店面及設備（以下稱家園海產店），惟因無法支付頂讓金，乃佯稱上開建物及土地為其所有，並提出所有權狀正本作為付款保證，告訴人隨即將家園海產店交予被告營業使用。

嗣因告訴人多次向被告催討上開頂讓金，被告竟於97年7 月中旬某日歇業，亦避不見面。

經告訴人向地政機關查詢後，始知上開房地業已登記於他人名下，至此始知受騙。

因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

另按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例意旨亦可供參）。

再債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，認定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意，合先陳明。

三、公訴人認被告顏正雄涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述，證人即告訴人於偵查中之指訴，及被告與告訴人簽立之讓渡書影本、上開房地所有權狀影本、異動索引資料等為其論據。

四、訊據被告固坦承有於97年6月15日，以12 萬元向告訴人頂讓家園海產店，並以臺北縣三重市○○○路12號8樓之4建物及土地所有權狀作為擔保之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊之前將上開房地出租予他人，並非自己居住，伊向告訴人頂讓家園海產店當時不知道伊名下之上開房地已被拍賣，若伊知道就不會以上開房地之所有權狀作擔保，又伊當初確實有經營家園海產店20 天，做到97年7月中，並未帶走海產店內的設備，還添置器具，原本伊朋友要借伊錢，但後來沒有給伊錢，導致伊無法支付頂讓金12萬元，伊實無詐欺之意圖，且伊已與告訴人和解，並陸續支付和解金等語。

經查：

（一）被告於94年1月20 日取得上開房地之所有權，並於同日設定抵押權予中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行），嗣中信銀行於95年7月4日取得拍賣抵押物裁定後，於95年11月9 日聲請查封上開房地，經原審拍賣後，於96年5月16 日拍賣予陳彩葳乙節，有上開房地所有權狀、新北市三重地政事務所100年3月4日新北重地資字第1000003130號函暨所附之異動索引資料在卷可參（見他字卷第5至6頁、偵緝卷第45至47頁），並經原審調閱95年度執字第43110 號拍賣抵押物執行卷宗核閱無誤，足見被告於97年6月15日向告訴人頂讓家園海產店時，已非上開建物及土地之所有人。

惟觀諸該執行案件之進行過程，於查封筆錄記載：查封房屋按鈴無人應門，使用情形不明，命代理人陳報使用情形等語，復經臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）警察局三重分局會同債權人中信銀行代理人曾祖賢，於95年11月16日10時30分許，前往臺北縣三重市○○○路12號8樓之4履勘，該處房屋目前為空屋無人居住等情，亦有查封筆錄及臺北縣政府警察局三重分局95年11月30日北縣警重刑字第0950056351號函存卷為憑（見原審卷第63及65頁），佐以該執行案件之拍賣通知、不動產過戶函、分配表及通知等文件，均係以寄存送達之方式，送達至被告之上址房屋，有原審送達證書3紙可考（見原審卷第66至68 頁），而上開送達證書僅發生合法送達之效力，並無證據證明，被告向告訴人頂讓海產店之際，已明知其所有之上開房地業已拍賣予他人。

（二）又證人即告訴人於原審審理時證稱：97年6 月間伊有將家園海產店頂讓給被告使用，那時伊不擅經營，就登報頂讓家園海產店，被告看到報紙就在97年6月15 日跟伊接洽，被告跟伊說在月底有頂讓金進來，要伊先把鑰匙和設備給被告經營，被告並主動拿出房屋及土地權狀，說等月底錢進來，伊再將權狀還給被告，伊便將鑰匙、遙控器及生財工具交給被告使用等語（見原審卷第55頁），於偵查中證稱：被告提供之前在他名下的權狀，並答應伊97年6 月底他向朋友拿到錢就會支付伊12萬元頂讓金，再把權狀贖回等語（見他字卷第20頁、偵緝卷第30頁），核與被告辯稱：原本伊朋友要借伊錢，但後來沒有給伊錢，導致伊無法支付頂讓金12萬元等語相符，顯見告訴人於頂讓店面及設備予被告前，對於被告之頂讓金資金來源係被告朋友、資金在97年6 月底才會進來等節，均有所知悉，仍同意於97年6月15 日將該店面及設備頂讓予被告，難謂被告於向告訴人頂讓店面及設備時有何施用詐術，使告訴人陷於錯誤之行為。

（三）再輔以被告向告訴人頂讓家園海產店後即開始營業，經營熱炒海產生意，告訴人並曾至該店消費過，直至被告友人未借款，致被告無法支付12萬元頂讓金後，因欲清償對告訴人之債務，始登報欲將該店面再頂讓予他人等情，業據證人即告訴人施乃碩於偵查及原審審理時證述明確（見他字卷第15及20頁、原審卷第55至56頁反面），復有被告之「家園熱炒海產」名片及97年7月22 日自由時報分類廣告各1 紙在卷可佐（見他字卷第7至8頁），益見被告當時確有經營海產店生意，而無故意積欠告訴人債務之意，實難認被告於頂讓店面之初，有何不法所有意圖。

五、綜上所述，依公訴人所舉事證及調查證據之結果，均不足以證明被告與告訴人簽立家園海產店頂讓契約書時，有何詐欺取財之犯罪情事。

依照公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告有罪之認定，原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：㈠被告明知本身財務狀況不佳，且其所有之上開房地已於96年5月16日經法院查封拍賣予他人，竟仍於97 年6月15日，以12 萬元，向告訴人頂讓家園海產店，復因無法支付頂讓金，乃佯稱上開房地為其所有，並提出所有權狀正本作為付款保證，被告之行為除構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，亦有可能構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌；

㈡被告於偵查中供稱其於交付上開房地所有權狀用以向告訴人頂讓家園海產店時，業已知悉中信銀行已經以上開房地為執行標的，向法院提起強制執行程序一事，且被告復坦承有向中信銀行貸款房貸數百萬元，嗣後因被告未按時繳款，中信銀行有進行拍賣抵押物之追償債務動作，被告既已自承知悉中信銀行有進行債權追償事宜，已經申請強制執行程序，只是不能確定房屋是否已經被拍賣過戶，被告對於交付給告訴人之上開房地所有權狀有可能因為拍賣過戶而遭註銷一事，應得預見，被告於本案之主觀犯意至少應有不確定之故意；

㈢參諸被告自書之頂讓契約已表明是將房屋押給告訴人，亦能證明被告係以此為手段讓告訴人相信自己確實擁有上開房地之所有權，藉此順利取得經營家園海產店之營業利益，也即被告係意圖為自己之不法利益，詐騙告訴人，使告訴人受有租金、押金等之損失，被告因此而獲得相當於租金之免費營業20餘天之不法利益，被告所為業已構成詐欺罪，原判決認事用法尚嫌未洽等語。

惟按送達不能會晤應受送達人或未能交付與有辨別事理能力之同居人、受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；

寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2 項定有明文。

此為訴訟法規定未能會晤被告而發生合法送達之效力，惟尚難據此認定被告確實已明知其所有上開房地業已拍定予他人；

而被告原本確係上開房地之所有權人，有土地、建物所有權狀影本在卷可參，故並無積極證據證明被告有施用詐術之犯行等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持。

檢察官上訴意旨，仍係原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日