臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2511,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2511號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張朝貴
選任辯護人 蔡富強律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第566 號，中華民國100 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵續字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案先前經告訴人傅彩瑩對被告張朝貴提出詐欺罪告訴，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官調查結果，認被告張朝貴並未對告訴人傅彩瑩施用詐術而使告訴人陷於錯誤致簽約之情事，且被告係依據合約完成建築內容始向告訴人收取合理之對價酬勞，亦未對告訴人有何施用詐術而騙取告訴人財物之行為，因認被告所為與刑法詐欺罪之構成要件有別。

復以經查無其他積極證據足認被告有何詐欺罪犯行，因認被告犯罪嫌疑不足，故經檢察官以99年度偵字第1911號對被告為不起訴處分，此有上開不起訴處分書在卷足憑（見臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1911號偵查卷宗第6 頁、7 頁）。

嗣告訴人傅彩瑩不服前開檢察署檢察官不起訴處分乃聲請再議，經臺灣高等法院檢察署調查後，認原檢察官偵查未完備乃發回原檢察署續行偵查，隨後經前開基隆地方法院檢察署檢察官認被告張朝貴涉犯詐欺取財罪嫌，而於99年11月10日對被告張朝貴以99年度偵續字第44號予以提起公訴，合先敘明。

二、本案前開檢察署檢察官雖以被告張朝貴涉犯有刑法第339條第1項詐欺取財罪罪嫌予以提起公訴，然經原審調查結果，認在客觀上並無積極證據足以證明被告張朝貴有何詐欺取財之犯行，及被告在主觀上亦無為自己不法所有之意圖，因認難以事後告訴人委託被告建造之違建遭致全部拆除，即遽認被告承攬之初即有為自己不法所有之詐欺之犯意，原審因以本件不能證明被告犯罪，因而諭知被告為無罪之判決，經本院審理結果，認第一審判決對被告張朝貴所為無罪之諭知，經核並無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

三、本件檢察官依循告訴人具狀請求上訴，其上訴意旨略以：

（一）、證人陳式賢於原審到庭證稱：「（辯護人問：屋主有無看見此張通知單？）我不知道，但它貼在籬笆進去的牆壁上，應該大家都看到。」

；

嗣證稱：「（檢察官問：你方稱屋主有看見通知單，是親眼看見屋主有閱覽，抑或是你推測而言？）那一定有看到，我沒有注意，應該是有看到，因為她站在那裡，一定是有看到該張通知單。」

云云。

依其前後所述，可明確知悉證人未親眼見到告訴人傅彩瑩是否有看見通知單，其所稱告訴人有看到通知單云云，屬推測之詞，難認告訴人傅彩瑩於96年9月7 日即已知悉拆除通知單。

（二）、被告於96年8 月24日始動工興建，動工後10餘日（即96年9 月7 日）即遭核定為違建要拆除，衡諸常情，如告訴人傅彩瑩當時即知悉此事，自無可能會讓被告繼續施工，使未來損失日益增加。

（三）、建築主管機關於96年9 月7 日張貼違章建築核定拆除通知單，於96年9 月12日實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之，被告利用建築主管機關未依規定拆除，而謊稱主管機關已被其收買，使告訴人陷於錯誤，任由被告繼續施工，並依約交付工程款項，則被告顯有詐欺罪嫌，亦有告訴人與被告間之談話錄音可資佐證，且已庭呈該錄音帶為證，惟原審並未加以調查，即為被告無罪之判決，顯有違誤。

四、被告辯解部分：

（一）、本件訊據被告張朝貴堅決否認有公訴人所起訴之前開詐欺取財罪犯行，辯稱：其並無詐欺，且其自建築告訴人房屋之工程開始至完工為止，始終未對告訴人告以有關「包他的房子不會拆」等語。

（二）、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1.被告並未對告訴人保證新建違建不會被拆除，僅謂房子應蓋於自己土地上，不可佔用他人土地，且基隆違章建築被拆除者，大部係因佔用他人土地始被拆除，而告訴人土地所在區域較特殊等語，被告並未對告訴人陳稱不會被拆除。

2.系爭「96年9 月7 日拆除拆除通知單」公告係告訴人於工地現場閱覽後，始來電告訴被告，業經證人陳木生（按應係陳式賢）於原審證述清楚。

再者該張拆除通知函於99年度偵續字第44號偵查卷第60頁亦明顯記載第五聯有以雙掛號付郵，而該張通知函第五聯即係寄予違建人（即告訴人）。

3.告訴人陳稱合約內之所謂公共關係乃係被告需擺平拆除大隊一節，則與事實不符。

所謂公共關係應係指清潔、噪音、交通、環保等涉及大眾事項。

且告訴人於原審雖指稱，被告曾表示若有麻煩，六萬元即可解決，費用亦由被告處理，不會讓地主處理此事等語，然依告訴人於偵查中提出之錄音譯文內容顯非如此，且如被告曾與告訴人有此約定，則告訴人寄予被告之存證信函內，應依此點或合約上所主張的公共關係意涵，要求被告履行義務，然於該存證信函則並無記載此要求。

4.原審審判長曾訊問證人陳式賢於96年9 月7 日是否親眼看見證人傅彩瑩閱覽通知單，證人陳式賢陳稱「是」，通知單是否貼示於明顯之處，陳式賢亦答稱「是」，故證人陳式賢顯已陳述其看到告訴人確已閱覽拆除通知單，並非證人推測之詞。

是告訴人於偵、審中謂被告蓄意隱匿通知單一節，即與事實不符。

5.告訴人係於檢察官偵查，而非於原審中提出錄音帶，且檢察官亦無要求勘驗。

而該錄音帶之錄音時間，依告訴人於偵查筆錄所載係於98年3 月，而本案施工時間係於96年8 月到97年1 月間，則施工時間既與錄音時間不同，且錄音內容亦未提及主管機關為被告收買一事，故無法證明被告曾於施工期間詐騙告訴人而謂被告收買主管機關使告訴人房子未被拆且繼續施工等語。

6.告訴人原本係陳述系爭96年9 月7 日拆除通知單為被告所隱匿，故始終不知有拆除通知單，然於上訴時卻變更陳述為告訴人知拆除通知單，而係被告謊稱主管機關已為被告所收買致使房子未被拆除繼而支付價款。

是公訴人於上訴已變更起訴內容，即以告訴人所未指摘範圍任意變更起訴內容。

又告訴人於聲請公訴人提起上訴之聲請狀內如有提及，則告訴人於偵、審原所指摘被告隱匿96年9 月7 日之拆除通知單，卻於97年2 月於住家門口始看到拆除通知單一節，應係一開始即作偽證，並有誣告、捏造事實。

又因原審審判長當庭訊問告訴人是否接受測謊，告訴人先不敢答應，後則答應測謊，嗣又臨陣脫逃。

據此，若檢方如上變更告訴事實，自需舉證，況錄音帶亦無上訴書所稱變更之內容。

7.被告如對告訴人承諾保證告訴人房子不會被拆除，則被告理應提高造價，且房子經原審送鑑定，造價亦比被告所估價格高，故被告應無詐欺，且告訴人亦曾表示滿意被告所建築之房屋。

8.告訴人與被告之承攬契約是分期計價，被告工程款係依工程進度而收取工程款，並非不法所得。

9.被告與告訴人間係簽訂承攬契約，並非委任關係，被告係依約建築房屋，故檢察官以被告不告知告訴人拆除通知單為由，追加被告背信罪，自無理由。

五、本院查：

（一）、檢察官上訴指摘原審以證人陳式賢指證告訴人傅彩瑩在96年9 月7 日親眼看到傅彩瑩閱覽上開拆除通知單，是證人推測之詞，理由是以原審公訴人與證人間詰問之內容。

惟查，證人即當時為被告在本案建築系爭房屋所僱請施作鋼筋綁鐵之小包陳式賢於100 年3 月2 日在原審審理時經檢辯雙方交互詰問之後，繼經原審審判長接續為職權調查訊問，證人陳式賢證稱：「（問：你是否看見證人傅彩瑩觀看該張通知單？）我看見她（指告訴人傅彩瑩）在看牆壁那裡。」

，「（問：你所謂看牆壁，是指看通知單，還是看別處？）看通知單。」

，「（問：確實是看通知單？）是。」

，「（問：該張通知單是否一進門就能看見？）是。」

，「（問：是否明顯？（按指通知單張貼處））：是，很明顯。」

等語在卷（原審卷第170 頁至第171 頁）。

由證人陳式賢上開證述之內容可知，已足以證明證人陳式賢確實看到告訴人傅彩瑩觀看拆除通知單，並非檢察官上訴書所指稱是證人陳式賢推測之詞。

再者，原審認定上開拆除通知單是由告訴人通知被告，乃是審酌所有卷證、全辯論意旨後依經驗法則、論理法則形成心證，此已據原審判決理由欄貳、四之（二）、1 至5 各點理由詳述綦詳（原判決書第5 頁至第7 頁）。

檢察官上訴書對原審上述理由，卻僅擷取部份筆錄即予恣意指摘，尚屬無據。

（二）、檢察官上訴繼又指稱：「被告利用建築主管機關未依規定拆除，而謊稱主管機關已被其收買，使告訴人陷於錯誤，任由被告繼續施工，並依約交付工程款，則被告顯已構成詐欺罪嫌，亦有告訴人與被告間之談話錄音可資佐證，且於審理中已庭呈該錄音帶為證，惟原審並未加以調查，即為被告無罪之判決，顯有違誤。」

云云。

惟查：1.綜觀偵查及原審卷宗告訴人之訴狀、筆錄以及檢察官起訴狀，均稱「被告佯稱：渠與基隆市政府拆除大隊人員關係密切，所蓋之違建不會被拆除云云，使傅彩瑩不疑有詐而陷於錯誤，……張朝貴即於同年9 月7 日接獲基隆市政府發展局使用管理課（拆除組）96年9 月7 日基府違建字第581 號違章建築核定拆除通知單（下稱拆除通知單），並張貼在土地建物上，張朝貴猶承上同一犯意，隱匿此一重大訊息，不予通知傅彩瑩，致傅彩瑩誤以為建築工程一切順利，並未被市政府查報違建乃自95年9 月14日起，陸續按照工程進度支付工程款共337 萬4 千元與張朝貴。

詎於97年2 月初，張朝貴完工交屋，傅彩瑩與其夫搬入後，始發現拆除通知單早於96年9 月7 日，即已發文黏貼在系爭房屋處，必須依法拆除，雖經傅彩瑩迭向基隆市政府陳情，謀求彌補，但仍因新建違建，於98年11月20日，系爭房屋遭主管機關強制拆除完畢而付之一炬，始悉上情。」

，顯然檢察官上訴書所指稱『被告利用建築主管機關未依規定拆除，而謊稱主管機關已被其收買，使告訴人陷於錯誤，任由被告繼續施工，並依約交付工程款』一節，與告訴人傅彩瑩在檢察官偵查、原審筆錄、書狀和起訴書指訴之情節不僅不符而且互相矛盾；

而檢察官上訴書此段指摘被告犯罪事實之陳述，顯然是前述96年9 月7 日之拆除通知單確係由告訴人先發現後予以取下通知被告之事實經原審認定屬實，告訴人自認無法反駁後，再自行具狀私擅片面指稱之詞，而後再由檢察官依循告訴人之請求而予以提起上訴。

2.再者，依上述說明，檢察官前揭上訴書指稱『被告利用建築主管機關未依規定拆除，而謊稱主管機關已被其收買，使告訴人陷於錯誤，任由被告繼續施工，並依約交付工程款』一節，因純屬告訴人個人之片面指述，此部分並無積極確切之事證可資佐證，顯然只是公訴人依循告訴人之具狀內容而提起上訴，此部分公訴人並未提出證據積極舉證證明，從而檢察官此部分之上訴自屬無據。

3.又檢察官前述上訴書意旨三之（三）指稱，所援引之證據係告訴人提出之錄音帶及其譯文云云。

然查，依告訴人自行製作之該錄音帶譯文所示，告訴人與被告間對話之時間是98年3 月間，此有告訴人於99年5 月18日所提出「聲明再議補狀」所附之錄音譯文（含CD）在卷可稽（99年度偵續字第44號偵查卷第24頁、25頁、14頁、7 頁；

CD另放置於同偵查卷第120 頁偵查錄音帶存放袋內）；

並據告訴人於99年8 月11日在檢察官偵查中供承在卷（99年度偵續字第44號偵查卷第34頁）。

依上開告訴人所提出之「張朝貴錄音譯稿」譯文內容，並無檢察官前開上訴書意旨三之（三）、所指稱「被告利用建築主管機關未依規定拆除，而謊稱主管機關已被其收買，使告訴人陷於錯誤，任由被告繼續施工，並依約交付工程款項，、、、」等字句之記載顯示，有前揭譯文內容在卷足憑，已如前述。

檢察官上訴指稱「且於審理中已庭呈該錄音帶為證，，、、。」

一節，似有誤會。

4.依被告辯護人於本院所提出「刑事準備暨辯論意旨狀」辯稱，查上開譯文內容中括號部份之註釋均是告訴人單方面之自行臆測，並非被告言談之真意，何況被告亦否認告訴人所自行加註之內容，如譯文所稱被告言「不然我們自己拆」，指的是把越界侵佔到林正竹承租之國有地上之建物部份拆除，以免其因林務局之壓力一再行文檢舉，然告訴人譯文括號部份卻自行解釋稱（自己拆是象徵性的拆一小部份，給拆除大隊交差結案）；

對於告訴人問現在是要多少錢？被告回答「可能是意思意思啦！不會多少錢吧！因為我生活要用，不會超過3 萬元啦！」，被告之真意是由被告點工來幫忙自行拆除的費用，雖是自己的長期配合的小包，被告亦要生活不能白做，所以意思意思收個3 萬元工錢，然告訴人卻逕自將之曲解為行賄拆除隊之費用；

而告訴人說「只知道他們很急很急不知道他們在急什麼到底是什麼壓力，他們嘴巴開開啦」，被告真意是問拆除大隊為什麼這麼急著拆除，他們自己亦不知道，因此形容他們嘴巴開開是指他們無法回答之意，惟告訴人譯文括號部份卻又將之曲解（要拿錢打點）；

被告稱「我的意思是這樣如果，我這邊就自己拆」，真意是「把越界侵佔到林正竹承租之國有地上之建物部份拆除，檢舉人不要再檢舉，是否可以」，告訴人譯文括號部份卻曲解成（3 萬元）擺平拆除隊（99年度偵續字第44號偵查卷第24頁、25頁；

本院卷第60頁、57頁）。

由上述可知，上開譯文內容，僅係告訴人個人私擅臆測之詞，並無積極證據證明，且與本案並無直接關連，自不足採信。

5.而告訴人之系爭房屋早在97年2 月即完工交屋，告訴人提出之上開譯文對話內容，顯然並非施工期間之對話，而是完工一年後，告訴人遲遲不願將越界建築侵佔第三人林正竹承租林務局之土地上部份建物拆除，致使林正竹面臨林務局以管理不善欲提前終止租約之壓力，林正竹對告訴人訴請拆屋還地，告訴人拆除越界侵佔之部份後，不久又在原地搭建一座迴旋梯，因而惹腦林正竹向檢察署告發基隆市政府拆除大隊瀆職，該段對話時間點，應是林正竹尚未告發瀆職之前，告訴人請託被告幫忙詢問拆除隊消息之對話，時間點與上訴書理由主張之施工期間不符，顯然無法據以推論上訴理由所指稱之前述上訴事實，且不符證據及論理法則。

而且，如依前述上訴書所指稱「被告施工期間謊稱主管機關已被其收買，使告訴人陷於錯誤，任由被告繼續施工，並依約交付工程款」，則告訴人在完工交屋後，再度收到拆除通知，按常理應是立即以此對被告興師問罪，要被告負責處理擺平善後，豈會是低聲下氣拜託被告找關係幫忙詢問能否擺平？還向被告主動詢問要花多少錢？顯然亦不符經驗常情至明。

由此可知，檢察官前開上訴之指述，並無積極之證據可資佐證，且不符證據、論理及經驗法則，是檢察官前開上訴自非可採。

檢察官上訴指稱告訴人已於原審庭呈該錄音帶為證一節，顯有誤會，已如前述外，又本案告訴人之系爭房屋早在97年2 月即完工交屋，然告訴人對被告上開對話之錄音時間則係在98年3 月間，已如前述，與本案告訴人對被告提出本案詐欺罪告訴之事實並無直接關連，檢察官亦並未以前開告訴人提出之CD錄音光碟資為被告本案之犯罪證據，且於原審檢察官亦並未聲請勘驗上揭CD錄音光碟，檢察官上訴指稱原審並未加以調查上揭CD錄音光碟亦有誤會。

6.本案事證已明，檢察官於本院準備程序與審理程序均未聲請調查相關證據或聲請勘驗前開CD錄音光碟（本院卷第31頁、54頁）；

且前述告訴人於偵查中所提出之上開CD錄音光碟既係於本件系爭房屋完工交屋後之98年3 月間所提出，顯然與本案告訴人前述告訴事實與檢察官起訴被告本案詐欺罪之犯罪事實並無直接關連，併予敘明。

（三）、依上所述，本件檢察官僅依循告訴人之具狀請求上訴，然本件除告訴人顯然違背經驗常情之前開有瑕疵之指述外，此外並無任何積極證據足以證明被告張朝貴確涉犯有何公訴人所指稱之詐欺取財罪之犯行，可見被告辯稱其並未對告訴人施行詐術詐欺一節，應堪採信。

六、綜上所述，本件檢察官雖提起上訴，惟仍執陳詞，並未積極確切舉證證明被告確實對告訴人有何施用詐術使告訴人陷於錯誤而對告訴人予以詐取財物之犯行，均已如前述。

經核本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。

七、又證人黃錦隆、陳式賢二人均已於原審審理時到庭作證明確（原審卷第162 頁至第169 頁；

第210 頁至第215 頁）；

本案辯論終結後，告訴人於100 年12月22日另具狀聲請傳訊證人黃錦隆、陳式賢二人作證及向內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心、台北市政府警察局刑事鑑識中心、法務部調查局進行筆跡鑑定一節，均核無必要。

八、又告訴人於上開100 年12月22日所提出之刑事陳報狀欲追加被告張朝貴偽造文書及對證人陳式賢偽證罪等情，自應另行向有偵查犯罪權限之司法警察機關另行具狀提出，以期妥適，合併敘明。

九、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日