臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2515,20111102,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2515號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳靜馨
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第197號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。

至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；

至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。

亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認為：

（一）被告陳靜馨前因施用毒品案件，經原審87年度毒聲更字第4號裁定送觀察勒戒，於民國（下同）88年5月25日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官於88年6月10日以88年度偵緝字第296號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經原審94年度毒聲字第102 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經士林地檢署檢察官於94年7月20日以94年度毒偵字第26號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所；

繼因施用毒品案件，經原審以95年度士簡字第1289號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日，於96年2月1日確定，並於同年5月28日易科罰金執行完畢；

續因施用毒品案件，經原審士林簡易庭以96年度士簡字第1396號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1000元折算1日確定；

復因施用毒品案件經原審以99年度審簡字第87號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以1000元折算1日確定；

再於99年10月8日凌晨1時30分為警採尿前回溯96小時內某時，施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度易字第3640號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以1000元折算1日確定。

詎猶不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月12日上午6時許為警採尿往前回溯72小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於99年10月12日凌晨2時45分許，在臺北市大同區○○○路與延平北路口為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.6公克、淨重0.4公克，驗餘淨重0.3998公克）。

（二）訊據被告矢口否認前揭施用毒品犯行，辯稱：自前案99年10月7日晚上6、7時許施用毒品為警查獲後，即未曾再施用毒品，本次被查獲的毒品甲基安非他命，是警員直接伸手自伊牛仔褲褲腰袋取出，伊不知該處有毒品，該毒品應是前次施用毒品為警查獲時，未經查獲起出而遺留在同一件牛仔褲內所致，又因伊身體代謝速度較慢，故在前次被查獲數日後的採尿送驗結果殘留毒品反應，伊未施用或持有毒品云云。

（三）經查：１、被告於99年10月12日上午6時許為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於99年10月20日之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可證（士林地檢署99年度偵字第13560號卷─下稱偵查卷，第65頁、第67頁），又依現行訂定之尿液濫用藥物檢驗閾值，一般人施用毒品海洛因或甲基安非他命1次後，可被檢測出陽性反應時間約2-3天，人體至72小時候之尿液嗎啡或甲基安非他命濃度皆低於閾值，甚至低於檢測極限而無法檢測出，有法務部法醫研究所100年8月4日法醫毒字第1000004406號函附卷可憑（原審卷第42頁），而被告自承前次被查獲施用毒品之時間為99年10月7日晚上6、7時許等語（原審卷第66頁），本案被告被查獲後採尿之時間係在99年10月12日早上6時許，有勘察採證同意書附卷可稽（偵查卷第20頁），可知前案被告施用毒品後距本案採尿時間已間隔至少107小時（4日又11小時），已超出前述一般人可被檢測出甲基安非他命陽性反應時間甚久；

況依被告尿液檢驗結果，其尿液安非他命、甲基安非他命之濃度閾值分別為1160ng/mL、6370ng/mL，而安非他命閾值濃度500 ng/mL、甲基安非他命閾值大於或等於500ng/mL（且安非他命閾值大於或等於100ng/ mL）即判定為安非他命、甲基安非他命陽性，有前開濫用尿液檢驗報告可稽，承上可知被告之尿液安非他命、甲基安非他命之濃度閾值，逾判定安非他命、甲基安非他命陽性反應之濃度閾值分別達2倍、12倍有餘，是被告在前次被查獲施用毒品後有再施用毒品甲基安非他命之犯行；

又法務部法醫研究所依據被告於前案99年10月8日凌晨1時30分採尿及本案99年10月12日上午6時採尿，兩次尿液檢驗報告結果推算，亦採相同見解，有前開法醫研究所函文存卷可參（原審卷第42頁）。

雖被告辯稱其體質特殊致毒品殘留時間較久云云，然並無任何證據足供本院調查以實其說，且被告尿液檢驗結果安非他命、甲基安非他命之濃度甚高，自難為有利被告之認定。

此外，被告為警查獲時扣得之白色透明晶體1包，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確認含甲基安非他命成分，此有該中心99年10月22日航藥鑑字第0996561號毒品鑑定書1紙在卷可稽（偵查卷第68頁），堪認被告於前案（99年10月7日）被查獲後於99年10月12日上午6時為警採尿往前回溯3日（72小時）內某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

２、雖被告辯稱本案為警查獲之毒品，係前次為警查獲時，警員未詳細搜索，而遺留在同一件牛仔褲內云云。

惟查被告放置毒品之牛仔褲之褲腰袋並非特別隱密之設計，而是一目瞭然，誠如卷附照片所示（原審卷第75頁、第76頁），而施用毒品者常隨身攜帶毒品，故員警對於逮捕之毒品犯罪嫌疑人，當會就其是否攜帶毒品特加注意檢查，被告身著之牛仔褲上之褲腰袋，既非隱密之設計，員警豈有不查看之理？且被告前案於99年10月7日19時45分被查獲經警詢問後，移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）曾經檢察官訊問，有訊問筆錄可考（臺北地院99年度易字第3640號卷附臺北地檢署99毒偵字第3674號卷─下稱北偵卷，第42頁、第43頁），被告經警移送臺北地檢署檢察官訊問前，需經臺北地檢署法警再檢查身體及隨身物件，豈會不被查獲？再者，被告於偵查中供稱：最後一次施用毒品時間是去年，本次被抓是因為被查到身上有毒品，但那件褲子我很久沒穿云云（偵查卷第39頁），惟被告前次被查獲施用毒品係在99年10月7日19時45分，業經原審調閱臺北地院99年度易字第3640號卷查核屬實，而本案被告係於同年月12日凌晨2時45分被查獲，相隔僅4日餘，被告以很久未穿本案被查獲時所著之牛仔褲，故不知有扣案之毒品甲基安非他命云云，前後供述矛盾，不足採信。

末查被告自陳不會囤積毒品安非他命，且施用毒品之量不大，想要施用才買，一次購買施用一次的量1000元，便宜才買2000元等語（原審卷第67頁），依被告所述其既施用毒品數量不大，不會囤積毒品，要施用毒品時才購買，且大部分只購買施用一次的量，則不致有購入太多毒品而忘記放置何處之可能。

是綜上所述，被告辯稱查獲之毒品甲基安非他命，係前案未經警查獲而遺留云云，尚無足取。

３、關於本案扣案毒品甲基安非他命來源，被告於偵查中供稱：毒品是去網咖時，他人向我兜售的等語（偵查卷第40頁），然於原審審理時改稱：毒品來源我不曉得，也許放在口袋很久，我也搞不清楚，男朋友給我也是零零散散的，也可能是亂塞亂放云云（原審卷第53頁），嗣又辯稱：毒品是前男友「阿亮」分手後沒有拿走，留下「4包」，我本來想要拿去還他云云（原審卷第50頁），依被告歷次之陳述，其對於扣案毒品甲基安非他命1包之來源說詞前後不一，況縱如被告所辯前男友曾留給伊4包毒品安非他命，惟該4包毒品業於前案被查獲時（即99年10月7日）扣案，業經原審調閱前案卷宗查核無誤，可見本案被告被查獲之毒品甲基安非他命並非前案被告男友所留給。

再者，被告前次為警查獲時所扣得毒品4小包（毛重2.20公克、淨重2.0公克），經鑑驗含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命及N,N-二甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局99年11月3日北市鑑毒字第261號鑑驗通知書在卷可稽（北偵卷第64頁），核與本案查獲毒品1包（毛重0.6公克、淨重0.4公克，驗餘淨重0.3998公克），經鑑驗僅含有毒品甲基安非他命成分不完全一致，堪認被告本案與前次犯案該兩次持有毒品行為各異，被告辯稱係前案持有之毒品未被查獲云云，亦無足採。

４、綜上，被告所辯，要屬飾卸之詞，均不足採，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，堪以認定，

（四）修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議、97年度第5次刑庭會議決議、98年度臺非字第17號判決摘要）。

查被告曾因施用毒品案件，2次經裁定觀察勒戒，分別於88年5月25日、94年7月20日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經士林地檢署檢察官先後以88年度偵緝字第296號、94年度毒偵字第26號為不起訴處分確定，並繼於95、96、99年間，再犯前揭事實欄所載施用毒品罪，而經判刑確定，此有本院被告前案紀錄表存卷可查，是被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後三犯以上施用毒品罪並經依法追訴處罰，縱使此次施用毒品之時間已在上述第二次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年以後，依據上開說明，仍應依法論科。

（五）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命進而施用，其持有毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依法加重其刑。

被告於警察盤查時雖主動取出扣案之毒品甲基安非他1包，惟自始不承認有施用毒品甲基安非他命之犯行，亦不知隨身衣物有扣案之毒品甲基安非他命，而否認持有毒品甲基安非他命，自難依自首規定減輕其刑，併此敘明。

公訴意旨雖求處被告有期徒刑1年3月，惟原審審酌被告經觀察勒戒及多次受有期徒刑之宣告後，仍一再度施用毒品，顯見其意志不堅，及其施用毒品殘害自身健康戒絕不易，暨犯罪後仍飾詞圖辯之態度等一切情狀，認公訴意旨求刑仍屬過重，爰判處有期徒刑7月，以示懲儆。

（六）扣案甲基安非他命1包（毛重0.6公克、淨重0.4公克，驗餘淨重0.3998公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

至包裝上開毒品之包裝袋1個（可與毒品分離），且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶、施用所用，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

三、本件檢察官不服原審判決，提起上訴，理由略稱：本件被告前已因多次施用毒品，經起訴並且判處罪刑，顯見被告確實染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，需長時間與原有生活環境隔離方足以斷絕其施用毒品之習性，且被告為累犯，於偵、審中一再否認施用、持有毒品，毫無悔意，原審量刑實屬過輕等語而指摘原判決不當。

惟按，量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

原審判決就被告所犯本件施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑7月，復於判決理由中已詳予論敘刑法第57條之事由、被告前開多次施用毒品之犯行，並就被告所犯本案之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事；

且本件原審就被告犯行已量處有期徒刑7月，而需入監服刑，已可使被告與原有施用毒品之生活環境隔離，而戒除毒癮。

本件檢察官上訴，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，是檢察官之上訴，係屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日