臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2661,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2661號
上 訴 人
即 被 告 賈臨樸
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度審易字第110 號，中華民國100 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第17287 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於夜間侵入住宅竊盜暨定執行刑部分均撤銷。

賈臨樸犯夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、賈臨樸前因竊盜案件，經原審法院於民國96年10月29日以96年度易字第1742號判處有期徒刑10月，上訴後於97年2 月15日撤回上訴而確定，99年8 月6 日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於98年12月17日凌晨1 時，趁張梅傑熟睡之際，侵入臺北市○○區○○路1 段378 巷22號2 樓張梅傑住處，竊得張梅傑所有之臺灣銀行、郵局金融卡、世華、匯豐、中國信託等銀行信用卡及新臺幣（下同）1 萬元。

得手後於同日5 時48分許，持上開竊得之臺灣銀行金融卡（帳號：0000000000000000號）插入新北市○○區○○路二段41號新店農會安康辦事處所設之自動提款機內，連續5 次輸入密碼，分別提款2 萬元，總計自張梅傑臺灣銀行帳戶內提領款項共10萬元（賈臨樸所犯非法由自動付款設備取財罪，經原審法院判處有期徒刑6 月，嗣經賈臨樸提起上訴，業於本院審理中當庭撤回上訴確定）。

嗣經張梅傑報警偵辦，始循線查悉上情。

二、案經張梅傑訴由臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告及檢察官於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第30頁、第43頁）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，被告及檢察官於本院審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第44頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告賈臨樸於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第27頁反面，本院卷第46頁），並經被害人張梅傑於警詢及偵查時證述明確（見偵查卷第14至15頁、第37至38頁），且有臺北市政府警察局文山一分局復興派出所受理刑事案件報案三聯單、住宅竊案照片4 幀等在卷為憑（見偵查卷第17頁、第26至27頁），足認被告上揭自白確與事實相符。

從而，本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103 號解釋、最高法院51年台非字第76號判例意旨可資參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。

查被告行為後，刑法第321條業經100 年1 月26日華總一義字第1000015561號令修正公布，並自同年月28日起生效施行。

經比較修正前後刑法第321條之內容，無論修正前後之條文，皆有處罰毀越門扇或其他安全設備、攜帶兇器、結夥3 人以上竊盜之犯行，而關於法定刑度部分，修正前條文為「處6 月以上5 年以下有期徒刑」，修正後條文則為「處6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較之下，修正後之條文另行增加得併科罰金之規定，較不利於行為人。

又依修正前刑法第321條第1項第1款之規定，處罰於夜間侵入住宅而犯竊盜之行為，而此條款經上開修正後，已刪除「於夜間」之要件，亦即不論任何時間，只須有侵入住宅竊盜之行為，即應依修正後之條文處罰，再參照前述修正後刑法條文增加得併科罰金之規定，互為比較之下，修正前之條文，係對行為人較為有利，故被告所為屬加重竊盜部分，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即前開修正公布施行前之刑法第321條第1項第1款處斷。

三、核被告賈臨樸所為，係犯100 年1 月26日修正公布前刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪。

又被告有前開論罪科刑執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告業與被害人張梅傑達成和解，約定自100 年12月起每月償還5000元，有和解書1 份附卷可參（見本院卷第12頁），且被害人張梅傑於本院準備程序亦到庭陳稱：伊原諒被告等語（見本院卷第32頁），是原審就此部分未及審酌，尚有未洽。

被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，非無理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告有竊盜前科，素行不良，竟仍不知戮力工作，付出勞力、時間獲取報酬，反為本件竊盜犯行，危害社會治安，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且與被害人達成和解，並兼衡其犯罪動機、手段、目的、生活狀況、品行、智識程度、所得財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，100 年1 月26日修正公布前刑法第321條第1項第1款，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
100年1月26日修正公布前刑法第321條第1項第1款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。