臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2675,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2675號
上 訴 人
即 被 告 林長壽
林志安
上二人共同
選任辯護人 劉 楷 律師
李德正 律師
趙立偉 律師
上 訴 人
即 被 告 梁孝誠
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第468號，中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6983號），提起上訴，本院判決如下︰

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林長壽前因誣告案件，經臺灣臺北地方法院於民國98年6月12日以98年度易字第638號判決判處有期徒刑3月，於98年7月13日確定，並於98年10月15日易科罰金執行完畢。

林長壽、林志安、梁孝誠於98年11月間，與某真實姓名年籍不詳、綽號「秘雕」、「小鄭」之成年男子，以及大陸地區某真實姓名年籍不詳、綽號「牛魔王」、「好運來」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由林長壽出資擔任集團負責人，先於99年11月30日向不知情之魏應利承租桃園縣平鎮市○○路50號5樓房屋，作為詐欺電信機房之基地，及於99年12月1日委由不知情之彭玉蘭向不知情之溫永村承租桃園縣平鎮市○○路107號（起訴書誤載為桃園縣平鎮市○○路127號）房屋，作為詐欺集團之員工宿舍，並向「秘雕」、「牛魔王」購入教戰守則、大陸地區人民個人基本資料，繼委由不知情之呂仁緯向中華電信股份有限公司、南桃園有線電視股份有限公司申請寬頻網路服務；

再由「小鄭」架設電話機、電腦、閘道器等各項機器設備，作為詐欺之工具；

林志安並負責處理該詐欺集團之總務事宜；

梁孝誠則擔任詐欺集團之現場管理人，除撰寫詐騙方法之教戰守則，並透過網路線上即時通訊與「好運來」聯繫，以「好運來」提供之大陸地區人頭帳戶作為詐欺匯款指定帳戶、請「好運來」安排車手提領詐得款項、確認款項有無入帳等事宜。

梁孝誠另要求林志安閱讀其所提供之教戰守則等文件，學習如何應對，以冒充大陸地區電信公司客服人員、銀行行員或公安人員。

自100年2月中旬某日起，林志安即冒充為前線之大陸地區電信公司客服人員或銀行行員，以網路skype電話撥號至大陸地區市內電話，向某真實姓名年籍不詳之大陸地區人民（尚無證據證明其未成年）佯稱：其個人資料已遭盜用，隨即將電話轉至後線即假扮大陸地區公安人員、檢察官之梁孝誠，再由後線之梁孝誠向大陸地區人民佯稱：其涉及洗錢案件，名下所有之金融帳戶業遭凍結，須將帳戶內存款匯入指定帳戶，以配合辦案云云，並提供「好運來」以不詳方法取得之大陸地區人頭帳戶作為指定匯款之帳戶，致使該大陸地區人民陷於錯誤，將人民幣7,900元匯至指定之帳戶，該筆款項隨即遭「好運來」在大陸地區組成之詐欺集團成員提領一空。

「好運來」自上開款項扣除百分之18之金額後，乃於100年2月23日按約定將其餘百分之82(原判決誤載為72，應予更正)即新臺幣28,700元匯入林志安所有之國泰世華商業銀行延平分行帳號000000000000號帳戶內，再由林志安將款項提領出交由梁孝誠統籌分配。

依約前線、後線成員均可分得詐騙所得之百分之10以為報酬，剩餘詐騙所得則歸由林長壽作為集團營運開銷所用。

張振賞(業經原審判決罪刑確定)則於100年3月6日加入該詐欺集團後，亦擔任上開前線冒充電信公司客服人員、銀行行員，詐騙大陸地區人民之角色，惟期間尚無大陸地區人民因受騙匯款入帳，致未詐得任何款項，而未得逞。

嗣於100年3月10日上午11時、同日上午11時20分許，經警持搜索票至桃園縣平鎮市○○路107號、桃園縣平鎮市○○路50號5樓執行搜索，當場查獲林長壽、林志安、梁孝誠、張振賞等4人，並扣得如附表一所示其等所有供詐欺取財所用之物。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告林長壽、林志安、梁孝誠、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告林長壽、林志安、梁孝誠於原審坦承不諱（見原審卷第19頁反面、第78頁正反面），復有sky-pe網路即時通訊對話內容列印資料1份、房屋租賃契約書2份、查獲現場照片29張、被告林長壽持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文、國泰世華商業銀行股份有限公司延平分行100年4月27日（100）國世延字第86號函暨檢附之被告林志安所有之帳號000000000000號帳戶歷史交易明細表，及高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件附卷足憑（見偵查卷卷一第86頁至第90頁、第111頁至第118頁、第71頁至第85頁、第56頁至第63頁、第66頁至第69頁，偵查卷卷二第49頁反面至第60頁反面、第166頁至第167頁），以及扣案如附表一所示之物可資佐證，足認被告林長壽、林志安、梁孝誠3人不利於己之任意性自白應與事實相符，堪以採信。

二、雖被告林長壽嗣後於原審審理時翻異前詞，辯稱：不知渠等曾成功詐得款項，只應負詐欺未遂之責，另轉入林志安名下帳戶之新臺幣28,700元係梁孝誠向大陸人借得之款項云云；

而被告梁孝誠於本院亦改辯稱：會承認林志安名下帳戶之新臺幣28,700元是詐騙所得，係因當時急著交保，該筆金額實係伊向大陸女友借得云云。

惟查：

(一)被告梁孝誠於原審訊問時業已坦認：我在網路skype即時通訊上的暱稱為「一路發」，對話中提到的「7900×0.82×4.43」是指被害人被騙人民幣7,900元，我們和領錢的車手拆帳比例為0.82，4.43則是人民幣換成新臺幣的匯率，這通詐騙被害人的電話是我打的，我們有詐騙大陸地區人士成功，且對方將28,700元匯到林志安的帳戶內等語明確（見原審卷第19頁反面至第20頁），且被告林志安於原審亦供陳：100年2月23日匯入我名下國泰世華銀行帳戶中的28,700元，是梁孝誠告訴我有詐騙金額入帳叫我去提領，我於當日提領出之後，就交給梁孝誠等語屬實（見原審卷第頁20反面），並有skype網路即時通訊對話內容列印資料1份可資佐證（見偵查卷卷一第90頁），是上開匯入被告林志安名下帳戶之新臺幣28,700元，自屬被告梁孝誠對大陸地區人民施用詐術，使之陷於錯誤，因而詐得之款項，至為灼然。

(二)又被告梁孝誠固於100年5月9日羈押訊問時坦承人民幣7,900元為詐騙所得，並經原審諭知若能提出50萬元具保，並限制住居，即可免除羈押，有該次羈押訊問筆錄（見原審卷第21頁）在卷可稽，惟被告梁孝誠後因覓保無著而遭羈押，亦有法警報告1紙（見原審卷第21頁至第22頁）存卷可佐，倘被告梁孝誠係為求交保而承認有取得詐欺款項，則其於覓保無著仍須羈押期間，大可向法官說明實情，以期減輕刑責，然其於原審後續進行之準備程序及審理程序中卻仍對上開詐欺取財既遂之犯罪事實全部認罪，並未提出有利於己之辯解（見原審卷第63頁、第78頁反面、第92頁反面），顯與常情相違。

再參被告梁孝誠於本院證稱：伊係向大陸女友借款人民幣8,000元，因扣除100元手續費，所以只收到人民幣7,900元，因透過地下匯兌匯款到台灣，還要再扣0.18當手續費，所以實際上只拿到新臺幣28,700元，已經請大陸女友寫收據給伊，但還沒寄過來等語（見本院卷第68頁反面），惟上開款項苟係被告梁孝誠向其女友所借而透過地下匯兌匯入台灣，其中在匯款過程既已收取手續費人民幣100元，豈有再收取百分之18(換算成新台幣達6299元)手續費之理，且匯款金額僅34997元，豈有收取高達6299元手續費，均悖於常情。

何況被告梁孝誠所證上情，既於偵查及原審審理時未提出以供查證，且亦未提出其大陸女友匯款之證明，被告梁孝誠與林志安2人反於原審中自白為詐欺所得之款項，足見被告梁孝誠上開所辯應為事後卸責之詞，洵無可採。

(三)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

次按，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決可資參照）。

查電話詐騙此一新興社會犯罪型態，自撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項，迄至朋分贓款等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，本案詐欺集團係由被告林長壽在臺灣籌組，負責出資租屋、裝設詐騙電信設備，購入教戰守則、大陸地區人民個人基本資料，被告梁孝誠則負責與大陸地區詐欺集團成員綽號「好運來」之成年男子聯繫人頭帳戶及抽成取款事宜，且自100年2月中旬某日至同年2月23日間，係由林志安、梁孝誠分別擔任前線、後線人員撥打電話詐騙大陸地區民眾，同案被告張振賞則於100年3月6日加入該詐欺集團等情，業據被告林長壽、林志安、梁孝誠於警詢時及偵訊中分別供述渠等共組詐欺集團之始末過程、分工情形、報酬分配等情節綦詳（見偵查卷卷一第11至15頁、第18至25頁、第28至30頁、第33至35頁、第40至41頁，偵查卷卷二第73至76頁、第78至84頁、第86至91頁、第130至132頁、第135至138頁），且經被告梁孝誠、林志安於原審訊問時陳明渠等共組詐欺集團期間確詐騙到1位大陸地區被害人，而匯款人民幣7,900元至大陸地區人頭帳戶內等語明確，業詳如前述，是被告林長壽、林志安、梁孝誠、張振賞均已分擔詐欺取財構成要件之部分行為，渠等與「小鄭」、「秘雕」及大陸地區綽號「好運來」、「牛魔王」之成年男子等人間，就本件詐欺取財既遂之犯行有直接、間接之犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯責任。

被告林長壽辯稱不知渠等曾成功詐得款項，只應負詐欺未遂之責云云，自無可信。

三、核被告林長壽、林志安、梁孝誠所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告林長壽、林志安、梁孝誠，與同案被告張振賞、某真實姓名年籍不詳、綽號「秘雕」、「小鄭」之成年男子，以及大陸地區某真實姓名年籍不詳、綽號「牛魔王」、「好運來」之成年男子之間，就本件詐欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

又被告林長壽前因誣告案件，經臺灣臺北地方法院於98年6月12日以98年度易字第638號判決判處有期徒刑3月，於98年7月13日確定，並於98年10月15日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

原審適用刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告林長壽、林志安、梁孝誠均身體健全，正值青壯年，卻不思以正途取得財物，竟為一己私利，參與詐欺集團犯罪，對被害人財產法益及社會秩序危害重大，被告林長壽負責出資租屋、申設電話網路設備，購入教戰守則、大陸地區人民個人基本資料，且約集梁孝誠擔任現場管理人，被告梁孝誠除撰寫詐騙教戰守則，假冒檢察官詐欺被害人，復聯繫取得人頭帳戶及抽成取款等事宜，兩人犯罪情節最重，又被告林長壽雖為認罪之陳述，然另辯稱其所為僅構成詐欺取財未遂，心存僥倖，實不足取，而被告林志安、梁孝誠於犯後均坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、詐得金額之多寡、智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，分別量處被告林長壽有期徒刑1年2月、被告林志安有期徒刑10月、被告梁孝誠有期徒刑1年，並說明扣案如附表一所示之物，分別為被告林長壽、林志安、梁孝誠所有，而供本案犯詐欺取財犯行所用之物，業據其等供述明確（見偵查卷卷一第10頁、第18頁、第33頁、第44頁，偵查卷卷二第72頁至第73頁、第78頁至第79頁、第86頁至第87頁，原審卷第22頁反面），並有被告林長壽持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，及國泰世華商業銀行股份有限公司延平分行100年4月27日（100）國世延字第86號函暨檢附之被告林志安所有之帳號000000000000號帳戶歷史交易明細表附卷可為佐證（見偵查卷卷二第49頁反面至第60頁反面、第166頁至第167頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告林長壽、林志安、梁孝誠所犯罪名項下均宣告沒收；

又扣案如附表二所示之物，其中如附表二編號1、5所示之物，雖分別為被告林長壽、林志安所有，然其等分別於警詢時供陳該等物品係分屬私人所有之物，與本案犯罪無關等語（見偵查卷卷一第10頁、第18頁），復查無積極證據足以證明該等物品係供本案犯罪使用，且均非違禁物，乃均不予宣告沒收；

而如附表二編號2至4、6至8所示之物，分係屬案外人彭玉蘭、呂仁緯、莊柏淵所有之物，而非屬被告林長壽、林志安、梁孝誠或其餘共犯所有供本案犯罪使用或所得之物，又非違禁物，亦不予宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

被告林長壽、林志安、梁孝誠上訴意旨均請從輕量刑云云，均係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟原審已就被告3人犯罪之各種情狀加以審酌，並無明顯失出，上訴為無理由，均應予以駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告林長壽、林志安、梁孝誠與某真實姓名年籍不詳綽號「小鄭」、「秘雕」、「牛魔王」、「好運來」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自100年2月初某日起，由被告林長壽統籌，再由被告林志安以網路SKYPE電話假冒第一線電信單位員工或大陸公安局人員，對不詳姓名之大陸地區人士佯稱渠等申請之金融帳戶資料遭詐騙集團盜用，因違犯大陸相關法令需配合辦案，再將電話轉接予被告梁孝誠假冒第二線之大陸地區檢察官，要求受騙之大陸地區人士將款項匯入指定之帳戶，致不詳之大陸地區人士陷於錯誤，匯款至被告林長壽、林志安、梁孝誠所指定之帳戶，被告林長壽等人隨即通知大陸地區車手前往提領詐騙所得款項，而以此方式詐騙不詳姓名之大陸地區人士多次，因認被告林長壽、林志安、梁孝誠此部分所為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。

(三)經查：被告林長壽、林志安、梁孝誠除有詐騙某一真實姓名年籍不詳之大陸地區人民1人（即前開經論罪科刑部分所載之某大陸地區人民）外，公訴人並未提出被告3人尚有詐騙其他被害人，該等被害人之姓名，及各該被害人究有無因受詐欺而匯款，或並未因詐欺而匯款等相關證據以實其說，在無其他積極證據可供佐證情形下，即難遽入被告3人於罪。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告林長壽、林志安、梁孝誠涉犯公訴人所指此部分之罪嫌，是此部分之犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│扣案物名稱                          │數量      │所有人    │
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│1   │電話機                              │7 台      │林長壽    │
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│2   │Gateway 網路閘道器                  │4 台      │林長壽    │
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│3   │IP分享器                            │4 台      │林長壽    │
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│4   │Nokia 廠牌行動電話（序號：0000000000│1 具      │林長壽    │
│    │85740 號，內含0000000000號行動電話門│          │          │
│    │號晶片卡1 張）                      │          │          │
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│5   │Nokia 廠牌行動電話（序號：0000000000│1 具      │林長壽    │
│    │91198 號，內含0000000000號行動電話門│          │          │
│    │號晶片卡1 張                        │          │          │
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│6   │Nokia 廠牌行動電話（序號：0000000000│1 具      │林長壽    │
│    │88149 號，內含0000000000號行動電話門│          │          │
│    │號晶片卡1 張）                      │          │          │
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│7   │Epson廠牌事務機                     │1 台      │林長壽    │
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│8   │隨身碟                              │1 個      │林長壽    │
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│9   │無線電                              │1 台      │林長壽    │
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│10  │Acer廠牌筆記型電腦                  │1 台      │林長壽    │
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│11  │Asus廠牌筆記型電腦                  │1 台      │林長壽    │
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│12  │無線網路接收器                      │1 台      │林長壽    │
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│13  │教戰守則                            │23張      │林長壽    │
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│14  │房租租賃契約書（承租標的：桃園縣平鎮│1 份      │林長壽    │
│    │市○○路50號5 樓）                  │          │          │
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│15  │無線網路發射器                      │1 台      │林長壽    │
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│16  │IP分享器                            │2 台      │林長壽    │
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│17  │無線網路強波器                      │1 台      │林長壽    │
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│18  │防盜器                              │1 台      │林長壽    │
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│19  │電話機                              │1 台      │林志安    │
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│20  │Nokia 廠牌行動電話（序號：0000000000│1 具      │林志安    │
│    │09115 號，內含0000000000號行動電話門│          │          │
│    │號晶片卡1張）                       │          │          │
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│21  │教戰守則                            │3 張      │林志安    │
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│22  │大陸地區人民個人資料                │12張      │林志安    │
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│23  │國泰世華銀行帳號000000000000號提款卡│1 張      │林志安    │
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│24  │電話機                              │1 台      │梁孝誠    │
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│25  │錄音機                              │1 台      │梁孝誠    │
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│26  │Nokia 廠牌行動電話（序號：0000000000│1 具      │梁孝誠    │
│    │16204號，內含00000000000號行動電話門│          │          │
│    │號晶片卡1張）                       │          │          │
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│27  │教戰守則                            │7 張      │梁孝誠    │
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│28  │ATM 轉帳程序表                      │3 張      │梁孝誠    │
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│29  │大陸地區銀行帳戶資料                │4 張      │梁孝誠    │
├──┼──────────────────┼─────┼─────┤
│30  │大陸地區人民個人資料                │25張      │梁孝誠    │
└──┴──────────────────┴─────┴─────┘
附表二：
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│編號│扣案物名稱                          │數量      │所有人    │
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│1   │中華郵政帳號00000000000000號提款卡  │1 張      │林長壽    │
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│2   │房屋租賃契約書（承租標的：桃園縣平鎮│1 份      │彭玉蘭    │
│    │市○○路107號）                     │          │          │
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│3   │南桃園有線電視服務單                │4 張      │呂仁緯    │
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│4   │中華電信帳單                        │2 張      │呂仁緯    │
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│5   │Nokia 廠牌行動電話（序號：0000000000│1 具      │林志安    │
│    │27325號，內含0000000000號行動電話門 │          │          │
│    │號晶片卡1張）                       │          │          │
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│6   │莊柏淵之身分證                      │1 張      │梁孝誠持有│
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│7   │莊柏淵之軍人身分證                  │1 張      │梁孝誠持有│
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│8   │莊柏淵之健保卡                      │1 張      │梁孝誠持有│
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