臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2721,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2721號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 趙俊安
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第2521號，中華民國100 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵緝字第1226號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序、審判程序時均表示沒意見（見本院卷第27頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第39至42頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告趙俊安係後備軍人，依兵役法第37條規定有接受三軍部隊教育召集之義務。

其於不詳時間，即遷離原新北市○○區○○村○○○街14號之住處，而有居住處所遷移之情形，竟意圖避免教育召集，無故不依規定向兵役業務承辦單位申報其新住居所，致臺北縣（現改制為新北市）後備指揮部所發指定被告應於民國99年3 月8 日上午8 時，前往苗栗縣頭份鎮斗煥里119 之1 號（苗栗斗煥坪營區）報到之「博愛甲字第231603號」教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。

再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，主要係以：「博愛甲字第231603號」教育召集令、召集令交付通知、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令通知採證照片、新北市政府警察局新店分局石碇分駐所訪查表、戶役政連結作業系統個人戶籍資料等資為論據。

四、訊據被告堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊是上次假釋出獄後，就將戶籍遷移至石碇，該址是母親朋友的住處，因為報假釋需要一個戶籍地，原戶籍地南投草屯的房子已經賣掉了，無法再將戶籍設在該處，所以設在石碇，但伊從來沒有住在石碇過，出獄後住過內湖，後來就搬到新莊，因為是租的，無法設籍，伊沒有想過會寄兵單來，也不會特別去注意，教召才1 個禮拜，不可能故意不去，然後被判刑2 、3 個月等語。

經查：

(一)被告係後備軍人，自96年10月12日起將戶籍設在新北市○○區○○里○ 鄰○○○街14號，但並未居住於上開戶籍地，且未依規定申報戶籍變更，迨臺北縣（現改制為新北市）後備指揮部於99年1 月20日以召集符號「博愛甲字231603號」、召集令編號「0349」之教育召集令，指定被告應於99年3 月8 日上午8 時至12時，至苗栗縣頭份鎮斗煥里119 之1 號（苗栗斗煥坪營區）報到，並向被告新北市○○區○○里○ 鄰○○○街14號之戶籍址送達，惟該址查無被告，致使上開教育召集令無法送達等事實，業據被告坦承在卷，並有教育召集令、召集令交付通知、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令通知採證照片、新北市政府警察局新店分局石碇分駐所訪查表及戶役政連結作業系統個人戶籍資料在卷可稽，足認被告確有因居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達之事實無疑。

(二)按妨害兵役治罪條例第10條第1項規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。

二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。

三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」

，同條第3項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；

分別依第五條或第六條科刑。」

，是妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，其構成要件除「居住處所遷移，無故不依規定申報」及「致召集令無法送達」外，尚包括「意圖避免召集」之主觀構成要件要素，而屬刑事法上之目的犯。

倘行為人無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。

又此一主觀構成要件要素，應依證據具體認定之。

倘檢察官之舉證僅能證明被告未實際居住於戶籍地，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖，即應為有利於被告之認定，而為被告無罪判決之諭知，最高法院96年度台非字第148 號、92年度台非字第404 號判決及本院暨所屬法院93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果意旨可資參照。

又一般人遷移居住處所，未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，是尚不得僅以被告明知或應知有申報住居所遷移之義務，而未依規定申報，即遽予推認其主觀上有避免徵兵處理之意圖。

再者，遷徙自由係我國憲法明定之基本權利，除受有限制住居等強制處分外，一般而言，國境內住居所之遷移、變動應屬自由，是以我國社會現況，實際上未住居於戶籍址之情形甚多，如僅因被告具有後備軍人之身份，遽認其未據實申報戶籍遷移必係出於避免徵兵處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。

(三)觀諸本件卷證資料，固得證明被告未實際居住於其戶籍址「新北市○○區○○村○○○街14號」之客觀事實，但尚無得以此即遽認被告有「避免召集」之意圖。

又被告於原審審理時辯稱：伊原設籍在南投草屯，入獄服刑後，因南投草屯住處為繼父之胞妹處分，無法繼續設籍，又因提報假釋須陳報戶籍址，所以請母親李秀美辦理戶籍遷移，將戶籍址由南投草屯遷移至石碇，石碇的戶籍址是母親選擇的，該址是母親友人的住處，不知道母親為何會將戶籍登記在石碇，伊96年9 月出獄後，先後住過內湖、汐止、新莊等地，但從來沒有住居在石碇過，只有領消費券時曾去石碇，因為租金、工作等因素，時常更換住居所，由於住居的房屋都是租賃的，房東未必會同意伊將戶籍遷至租賃處，伊沒有想過會再寄教育召集令來，好不容易有個地方可以讓他寄戶籍，如果遷出來，不知道要放那裡等語，所辯尚合乎情理，而非無可能。

縱其所辯有不實或不能成立之情，但本件並無積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。

況教育召集屬於短期召集，本案教育召集之期間僅有5 日（99年3 月8 日上午12時至同月12日下午4 時），有該教育召集令在卷可稽，依一般具辨別事理能力之人之判斷，焉有可能為規避此短期之教育召集，大費周章，故意遷離戶籍址，不依規定申報，而甘受刑事追訴處罰之理。

是以自不得僅因被告後備軍人之身分，未依規定申報住居所遷移，而不問被告搬離戶籍址之緣由，遽認被告主觀上必有避免召集處理之意圖。

五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確犯有公訴人所指上開後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，而有合理之懷疑。

此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以：（一）依後備軍人管理規則第6條、第7條及第11條之規定，軍人於退伍之際，兵役單位均會發放載明戶籍地遷移應通報之退伍須知，使後備軍人知悉其等負有戶籍遷徙應為申報之義務，則被告既係合法離營歸鄉報到之後備軍人，於退伍離營前應已接受關於後備軍人權利義務事項之完整告知，知悉其有隨時接獲所屬後備司令部不定期召集之可能，如未依規定申報住居處所遷移之異動情形，任何教育或點閱召集令勢必無法順利送達，是被告應能清楚知悉其負有申報住址變更登記之義務，理應於變動居住處所時，隨時辦理變更登記。

（二）被告係於96年9 月12日假釋出監後，再於96年10月12日始將戶籍遷至新北市石碇區○○○街14號，與被告辯稱為辦理假釋出監作業始先行遷移戶籍以供申報等節有悖。

又被告所辯因承租房屋而未能將戶籍遷至其出監後陸續居住之內湖、汐止、新莊等地等倘屬實情，則被告女兒何以得因就學需要而將戶籍遷移至內湖，是被告前開辯詞顯有相互扞格之處，被告所稱未能申報居住處所遷移之緣由，尚非有據。

參諸被告供稱其入監前曾於原南投戶籍地收受教育召集令，是被告於96年9 月12日假釋出監後不久旋將戶籍遷至現戶籍地，嗣後未曾在該戶籍地實際居住，且多次遷移住所亦均無故未申報遷移，自難謂被告無避免召集處理之意圖。

（三）後備軍人意圖規避召集處理之動機非僅一端，或因通緝在案而避免前往召集時遭緝獲，或另有其他考量而刻意規避召集處理，自難僅以該教育召集期間僅有數日為由，遽以推論凡具辨別事理能力之人均無規避召集處理之理。

又依兵役法施行法第27條規定，教育召集性質上本屬短期召集，是否後備軍人有無故不依規定申報居住處所遷移之情形，幾無構成妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪之可能，原審以本案教育召集日期甚短為由，貿然推論行為人應無為此規避召集處理之理，尚嫌未洽云云。

查本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以「博愛甲字第231603號」教育召集令、召集令交付通知、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令通知採證照片、新北市政府警察局新店分局石碇分駐所訪查表、戶役政連結作業系統個人戶籍資料等資為論據，惟該等證據固得證明被告未實際居住於其戶籍址「新北市○○區○○村○○○街14號」之客觀事實，但尚無得以此即遽認被告有「避免召集」之意圖，有如前述。

公訴人雖有如上開所指理由。

惟查：

(一)公訴人指稱被告離營時應能清楚知悉其負有申報住址變更登記之義務，理應於變動居住處所時，隨時辦理變更登記云云，但衡情被告已退伍並投身社會多年，以現今社會忙碌情況，即令其離營時知悉負有申報住址變更登記之義務，是否仍可隨時注意，恐非無疑，自難以多年前曾經告知負有申報住址變更登記之義務，即遽為推論被告主觀上有避免召集處理之犯罪意圖。

(二)現今社會因租賃而遷徙住所，係屬常情，且房東為避免遭多扣繳稅款，而不同意房客遷移戶口至租賃處，亦屬多見，是被告所辯其無法將戶口遷入其租賃處，非無可能，公訴人雖指稱被告係於假釋後始將戶口遷入，與其所稱於假釋期間即遷移戶口不符，且被告能使其女兒戶籍遷移至內湖，亦見其所稱無法遷移戶籍要屬虛言云云，但一般人遷移居住處所，未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，尚難以此認定被告主觀上有「意圖避免召集」。

(三)本件原審詳為審酌本件事證，並佐以教育召集時間認定被告主觀上並無「意圖避免召集」，已如前述，並非單純僅憑教育召集時間長短作為論斷基礎，公訴人以教育召集性質上本屬短期召集，是否後備軍人有無故不依規定申報居住處所遷移之情形，幾無構成妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪之可能為由，認原審論斷有誤云云，亦有未洽。

公訴人上訴意旨，仍執前詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日