臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2890,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2890號
上 訴 人
即 被 告 陳家聲
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第150號，中華民國100年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11875、14677號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳家聲明知丘瀞雯（原審判決公訴不受理確定）為陳民聲之妻，係有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，竟基於與丘瀞雯相姦之接續犯意，自民國98年11月間某日起，至99年5月間某日止，在臺北縣汐止市（現改制為新北市汐止區）「慾望汽車旅館」、「薇星旅館」、莊敬街19巷3號1樓租屋處及屏東縣墾丁福華飯店等地，接續十餘次為相姦行為。

嗣於99年6 月間，因陳家聲與丘瀞雯彼此間感情生變，丘瀞雯逕自返家並向其夫陳民聲坦承上開犯行，始悉上情。

二、案經陳民聲告訴及臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告陳家聲固供承伊有與丘瀞雯發生一、二次性行為之事實，但矢口否認有何相姦犯行，並辯稱：第一次與丘瀞雯發生性行為係於99年2月間，當時丘瀞雯向伊表示已離婚，本來是男歡女愛，不知道為何後來丘瀞雯要向伊勒索要錢，伊是被丘瀞雯陷害云云。

然查：㈠證人丘瀞雯於偵查中證稱：伊與夫於98年8月間因子就讀小學分班問題而與擔任該小學家長會長之被告陳家聲認識…，嗣後伊與被告變成男女朋友，於98年11月間與被告發生性關係，是坐計程車到汐止市「慾望汽車旅館」內，約一星期後，與被告也是在同一地點發生性關係…，99年2月24日，伊離家承租汐止市○○街19巷3號1樓房屋處，伊當時有向被告表示伊欲與夫離婚，該租屋由伊與房東簽約，被告擔任保證人，租金每月新臺幣（下同）15000元，均由被告支付……，最後一次與被告發生性行為是在99年5月底，地點在汐止市○○街租屋處，自98年11月間至99年5月底止，伊與被告發生性行為有10次以上，地點有汐止市「慾望汽車旅館」、「薇星旅館」、莊敬街19巷3號1樓租屋處及屏東縣墾丁福華飯店等語（見偵卷第46至48頁），復於原審審理時亦為相同之證述（見原審卷第44至46頁）。

再被告於偵查中經檢察官訊問證人丘瀞雯所證稱之98年11月間至99年5月間止其與丘瀞雯在「慾望汽車旅館」、「薇星旅館」、莊敬街19巷3號1樓租屋處及屏東縣墾丁福華飯店等地發生10次以上性行為等情時，被告陳家聲坦承確有其事，及至汐止市「慾望汽車旅館」與證人丘瀞雯發生性行為等語（見偵卷第49頁）。

又被告於原審準備程序中亦坦承於99年4、5月間有與證人丘瀞雯發生性行為，直至99年6月間以後始未再與丘瀞雯發生性行為等語（見原審卷第19頁，原審100年度審易字第270號卷第20頁反面）。

又依被告所陳述於前開時、地與證人丘瀞雯發生性行為等情，核與證人丘瀞雯證述與被告陳家聲發生性行為情節大致吻合，顯見被告確有於前開時地有與仍處於婚姻關係存續中之丘瀞雯發生性行為甚明。

至於渠二人於上開時、地發生性行為之次數，證人丘瀞雯雖先後證稱：10至20次或10次以上等語，被告則供稱：次數並未有如此多次等語，但證人丘瀞雯於與被告婚外情交往期間，並未刻意計算與被告發生性行為次數，本院以渠二人於交往期間之98年11月間第一次發生性行為起至99年5月止，平均每月約2次至3次，為被告之利益粗略計算次數，僅認定渠二人於上開時地發生性行為之次數約為10餘次。

㈡被告於偵查及原審審理中供稱：因伊曾擔任國小家長會長，98年8月間，證人丘瀞雯與其夫因其子就讀該小學分班向伊請託而認識證人丘瀞雯及其夫（即告訴人陳民聲），嗣於99年1月間，丘瀞雯請伊幫忙覓尋房屋，表示欲在外賃居，準備離婚，汐止市○○街19巷3號1樓是伊看租屋廣告打電話給屋主，伊和丘瀞雯一起去訂租約，由丘瀞雯當承租人，伊當保證人，租金每月15000元由伊全部支付，伊與丘瀞雯是99年2月24日入住該房屋等語（見偵卷第48至49頁、原審卷第46至48頁），且有該房屋租賃契約書在卷可稽（見偵卷第58至31頁），足徵被告認識證人丘瀞雯時，即已知其係有配偶之人。

又證人丘瀞雯於偵查及原審審理中亦證稱：99年2月間伊僅有向被告表示伊與告訴人陳民聲感情不佳，有吵架，伊想要離婚，並未向被告陳家聲表示已經離婚等語（見偵查卷第49頁、原審卷第45頁），核與被告上述供承證人丘瀞雯向其表示準備要離婚等情相符。

是證人丘瀞雯與被告在外租賃汐止市○○街19巷3號1樓居住時之前後期間，被告仍亦知悉丘瀞雯尚未與其夫即告訴人陳民聲離婚，證人丘瀞雯於當時仍有婚姻關係存續中之狀態，至為明確。

至於被告於原審提出證人丘瀞雯於99年7、8月間以行動電話傳送簡訊撥打其電話之記錄照片72張，核與丘瀞雯已否離婚事實無涉，要難採為有利於被告之認定。

㈢證人林燦興於本院審理時證稱：「（丘（指丘瀞雯）小姐是否有打電話要我們到汐止好樂迪跟她下跪，你與宋小姐、羅先生都有去？）有」、「（丘小姐有無透過宋小姐約你向我要五百萬，並先說拿三十萬來花花？）她有託朋友宋小姐來跟我談這件事，並請我轉告被告」、「（被告問你當丘小姐有要你轉告被告拿五百萬，你是如何知道的？）這件事情我是聽宋小姐跟我講的」、「（你沒有親耳聽到？）對，我沒有親耳聽到，因為她跟她關係不錯，講給我聽的，我們吃飯的時候，她講給我聽的」等語（見本院卷第32至33頁），顯見丘瀞雯於事後要向被告索取五百萬元之事，並非證人林燦興親身經歷目擊之事實，而係由宋小姐轉述而得，仍屬傳聞證據，尚難採為判決之基礎，即認證人林燦興之證述內容屬實，亦屬被告有關民事賠償之問題，核被告犯相姦罪之犯罪事實無涉，亦不足以採為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。

本案事證明確，被告相姦犯行堪以認定。

至被告請求傳喚證人丘瀞雯證明事後向其索取五百萬元之事，因本案事證明確，犯罪後金錢賠償屬被告民事責任問題，與本案無涉，核無必要。

二、按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照）。

婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。

性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。

是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。

查刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；

另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背，司法院釋字第554號解釋闡述上旨甚詳。

核被告明知丘瀞雯為有配偶之人，仍與之接續相姦十餘次之行為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。

復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86 年台上字第3295號判例可資參照。

查被告自98年11月間起至99年5月間止，先後多次與丘瀞雯相姦犯行，所持續侵害之法益係屬同一，復在外租賃房屋持續姦情，其數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯一罪。

三、原審以被告犯相姦罪，事證明確，適用刑法刑法第239條後段、第41條第1項前段項之規定，並審酌刑法第57條各款所列情狀，判決被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，核無違法或不當。

被告猶執前詞提起上訴，請求將原判決撤銷改判無罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第239條（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。