臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2937,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2937號
上 訴 人
即 被 告 李代及
輔 佐 人
即被告兒媳 張雅慈
上列上訴人因家暴傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易字第375號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2811號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

李代及緩刑貳年，緩刑期內應付保護管束。

事 實

一、李代及係滿80歲之人，與潘輝煌為舅甥關係，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

緣潘輝煌於民國（下同）100年6月18日聽聞李代及曾於100年4月間，責罵潘輝煌之母親潘李金蘭（即李代及妹妹）：「你教這什麼流氓兒子」等語，認為已辱及母親，遂於100年6月20日18時許，至李代及位於基隆市○○區○○街73巷65號住所前，找李代及理論，在場人隨即報警到場處理，潘輝煌質問李代及為何辱罵潘李金蘭「教這什麼流氓兒子」時，李代及竟基於公然侮辱之犯意，在上開公眾得出入之場所，以台語對潘輝煌罵稱：「你流氓兒子」一語，足生損害於潘輝煌之名譽。

雙方一言不合，情緒激憤，漸向對方靠近，到場處理之警員鄒博丞等2人因恐發生肢體衝突，遂均以身體將潘輝煌擋住，制止其向李代及接近，未料李代及竟基於傷害之犯意，趁機以手戳向潘輝煌臉部，致潘輝煌受有眼皮及眼周區之表淺損傷、角膜之表淺損傷及眼球挫傷之傷害。

二、案經潘輝煌訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、供述證據㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人潘輝煌於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告未同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人潘輝煌於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。

是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。

此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述並無「顯不可信」情況，依上開規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查證人鄒博丞為被告以外之人，其於偵訊中之陳述即屬被告以外之人於審判外之陳述，被告於本案言詞辯論終結前並未爭執證人鄒博丞於偵訊中所為陳述之證據能力，本院審酌上開陳述作成時之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均具有證據能力。

二、非供述證據㈠按醫師執行醫療業務時，依醫師法第12條規定，應製作病歷，此係醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。

查卷附基隆長庚醫院出具之診斷證明書，係從事醫療業務之醫師於業務上所製作之證明文書，且該診斷書係就告訴人就醫時之受傷狀況所為之紀錄，該醫院與告訴人僅係一般醫院與病患之關係，與被告亦無仇隙，並無任何顯不可信之情況，參酌上開所述，應認該診斷書具有證據能力。

㈡卷附告訴人受傷狀況之照片共3張、現場蒐證光碟1片，係以機械方式留存之影像，性質上並非供述證據，本院審酌其作成或取得之情況，並無違背法定程序或不法採證之情形，應認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告李代及固不否認有於上揭時地與告訴人潘輝煌發生爭執等情，惟矢口否認有何公然侮辱、傷害犯行，辯稱：是潘輝煌自己說他是流氓，所以我就說「你是流氓」；

是他要來打我，我用手擋住他云云。

惟查：㈠被告於上揭時、地以台語辱罵告訴人「你流氓兒子」，並以手戳告訴人眼睛，致告訴人受有上揭傷害等情，業據告訴人於偵查(偵卷第31頁)及原審審理時(原審卷第40頁)證述在卷，並有基隆長庚醫院診斷證明書1紙及受傷照片3幀在卷足憑。

㈡又據原審勘驗現場蒐證光碟之結果，被告於當日18時13分許，與告訴人爭吵，告訴人問「你孫子欺負我兒子，你跑去找你妹妹說，你教了流氓兒子，這樣對嗎？」，被告回稱「對」、「你流氓兒子」，於18時18分40秒，被告與告訴人開始接近對方，警察與被告之媳張雅慈加以勸阻，於18時18分50秒，告訴人以台語五字經咒罵並表示「他戳我眼睛」等情(原審卷第48頁)。

到場處理警員鄒博丞於原審審理時結證稱：「（檢察官問：被告與告訴人在爭執時，你們在做事？）剛開始雙方有點距離，我們在旁邊觀察，後來他們愈來愈接近，我們就站在雙方中間隔開他們；

（檢察官問：你們是背對告訴人，有無看到被告用手指戳告訴人？）我們是聽到告訴人叫了一聲，我們才知道告訴人眼睛受傷；

因為當時我跟告訴人非常的貼近，他也想要靠近被告，所以我幾乎是貼身擋著告訴人，沒有感覺到被告的手指超過我的肩膀；

當時我很貼近告訴人，無法注意身後被告的動作；

（辯護人問：你身高為何）176公分」等語。

參照現場蒐證光碟之內容，被告並非僅僅以「對」「是」等附和字眼回覆告訴人質問，而係確以台語「你流氓兒子」辱罵告訴人。

又辱罵之地點係在被告住處門外，屬不特定得共見共聞之場所，自該當於公然侮辱之罪名。

再被告與告訴人近身衝突時，中間既有證人鄒博丞及另一警員隔開，告訴人對被告已無立即性之威脅，被告實無以手揮擋告訴人之必要，再站在告訴人前方之證人鄒博丞高達176公分，身型瘦小之被告如係僅以手揮擋之動作，應無碰觸到告訴人臉部之可能，據現場蒐證光碟中，被告與告訴人於18時18分50秒之衝突後，告訴人忽以台語五字經咒罵並表示「他戳我眼睛」，綜觀當時情況，應係告訴人遭被告攻擊後之立即脫口反應。

又告訴人於衝突後受有眼皮及眼周表淺損傷、角膜表淺損傷及眼球挫傷等傷害，顯係受相當的力道所致，應認被告係故意伸手向上戳指告訴人臉部，致其眼部受傷無誤。

被告上揭所辯，為卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文；

被告與告訴人為舅甥關係，業據被告及告訴人於原審暨本院審理時陳明在卷，屬四親等內旁系血親，是其等具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱家庭成員關係，惟因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無另定刑罰之規定，是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第309條第1項之公然侮辱罪。

所犯上開2罪，罪名有異，行為各異，應分論併罰。

再被告行為時為滿80歲之人，依法就上開2罪均減輕其刑。

三、原審詳查後，認被告犯行明確，適用家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第277條第1項、第309條第1項、第18條第3項、第41條第1項前段，第51條第1項第6款、刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告蓄意辱罵告訴人，並造成告訴人身體受傷，犯後未坦承犯行，被告犯罪時所受之刺激、生活狀況、智識程度，暨告訴人所受傷勢尚屬輕微等一切情狀，就公然侮辱罪部分，處拘役10日，就傷害罪部分，處拘役20日，並定其應執行拘役25日，暨諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因告訴人係晚輩，竟登門對其質問，一時氣憤無法自制，致罹刑章，且其曾於本案案發前，就前揭責罵告訴人之母乙事，向告訴人之母下跪道歉，對據告訴人供明，則事過境遷，告訴人實不宜再加責問，檢察官亦主張被告年事頗高，基於社會倫常之情，應予被告自新之機會，本院認被告經此偵、審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，並依家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知於緩刑期內付保護管束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。