臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,3013,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第3013號
上 訴 人 呂穗枝
即 被 告
李大川
共 同
選任辯護人 袁曉君 律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第122號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6445號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、呂穗枝前因詐欺案件，經原審以97年度桃簡字第2549號簡易判決處刑有期徒刑5月確定，民國98年11月5日執行完畢。

二、98年12 月5日（原審誤植為11月5日）上午9時25分許，呂穗枝駕駛KA-0029 號牌自用小客貨車，搭載李大川行至桃園縣中壢市○○○路旁，意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，由呂穗枝扶持鋁梯，李大川依鋁梯攀爬臺灣電力公司（下稱臺電公司）所有，編號B2329BE33 號電線桿，持客觀上對人之生命、身體及安全構成威脅而足供兇器使用之剪刀，剪斷臺電公司架設之供電設備即芭里分線27支4支1號電線桿至00-0000-00號電表間之電線而後取下，竊得電線共約60公尺。

嗣李大川於竊取上述電線得手爬下電線桿之際，遭駕駛臺電公司工程車行經該處之臺電公司員工魏銘宏發覺，魏銘宏即將工程車停靠於呂穗枝所駕車輛前方，以觀察呂穗枝、李大川的動靜。

呂穗枝、李大川見狀即以綑綁、捲收竊得電線之方式拖延時間，約4、5分鐘許，呂穗枝、李大川見魏銘宏仍無離開之意，為免遭人贓俱獲，因而將上述電線丟棄路旁，旋即駕車逃離現場。

嗣經魏銘宏報警而循線查得上情。

三、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告均辯稱呂穗枝之警詢筆錄是受警方誘導並以恐嚇的語氣逼迫所為，且屬審判外之陳述，無證據能力云云。

惟查，經原審勘驗被告呂穗枝99年1月2日之警詢錄音光碟，製作筆錄之員警固然音量較大，但警詢過程中並無任何恫嚇、威逼或誘導被告呂穗枝應為特定內容供述之言詞，且以開放性方式提問，由被告呂穗枝自行陳述回答，並不時以臺語與被告呂穗枝溝通。

詢答過程中被告呂穗枝與員警對答如常，甚且就員警詢及行為地附近失竊之銅線是否也是渠所竊，被告呂穗枝也本於己意予以否認，而無任何附和、遷就員警詢問而遽為不利於己之供述的事實，有原審100年3月16日勘驗筆錄可憑（見易卷第8至11 頁）；

此外，也無證據證明於警詢錄音之前有被告所指誘導的情形。

被告辯稱呂穗枝於警詢之自白係出於員警之恐嚇、誘導云云，顯與事實不符，無可採信。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。

除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。

且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」的判斷問題。

意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，不得「單憑」警詢距案發時間較近或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕認警詢之陳述較為可信；

否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及55 23 號等判決意旨參照）。

經查，被告呂穗枝於警詢中坦承竊盜犯行（見偵卷第4至7頁），嗣於原審及本院均矢口否認（見原審審易卷第15、24頁，易卷第43頁，本院101年1月11日審理筆錄）。

被告呂穗枝於警詢中所為陳述與審判中顯有不符，因被告呂穗枝否認竊盜犯行，故其於警詢之供詞當為證明被告有無犯行之必要關鍵證據。

至於「可信性」之情況，因該次警詢過程並無強暴、脅迫或誘導等不當取供之情形，已詳述如前，既出於被告呂穗枝自由意志陳述，任意性可獲得確保。

綜上，被告呂穗枝警詢中之自白並無任何不當取供之情形，而是出於其自由意思所為，應認在「證據能力」層次上，被告呂穗枝於警詢之供詞具有可信之特別狀況並為證明犯罪事實存否所必要，因而具有證據能力。

被告及辯護人爭執該警詢筆錄無證據能力，應有誤會。

（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人呂穗枝於偵查中之證述、證人李大川、魏銘宏於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

（三）其餘憑以認定被告呂穗枝、李大川犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、被告之供述及辯解：被告呂穗枝、李大川坦承於上述時、地，由呂穗枝扶持鋁梯，李大川緣梯攀爬臺電公司電線桿，並取下電線桿上電線，嗣經收捲、捆綁電線後放置於路旁等事實；

惟均矢口否認攜帶兇器竊盜電線，均辯稱：因見臺電公司的電線一端掉落垂墜於地面，擔心危及人車往來交通安全，才徒手爬上電線桿取下電線，收好丟在路邊，並未以剪刀剪取電線，且該電線為鋁線並無經濟價值，並無竊取電線之意云云。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）99年12 月5日上午9時許，呂穗枝駕駛KA-0029號牌自用小客貨車，搭載李大川於桃園縣中壢市○○○路旁，由呂穗枝扶持鋁梯，李大川緣梯攀爬編號B2329BE33 號電線桿，並持剪刀剪斷臺電公司所架設之供電設備，即芭里分線27支4支1號電線桿至00-0000-00號電表間之電線等情，已經被告呂穗枝於警詢中供述明確（見偵卷第4至7頁），核與證人魏銘宏之證述（見偵卷17至18、30頁，易卷第31頁反至40頁）互核相符；

此外並有車籍查詢資料表、現場照片4 張可憑。

參酌被告呂穗枝與共同被告李大川為朋友關係，素無怨隙，被告呂穗枝並無杜撰其與李大川共同持剪刀行竊臺電公司電線此等損人不利己之虛情，自招刑責並使友人李大川無端罹於加重竊盜罪嫌之動機及必要。

被告呂穗枝於警詢之供述，可信為真實。

（二）被告呂穗枝、李大川固均辯稱因見電線一端掉落垂墜於地面，擔心危及往來人車安全，而爬上電線桿將電線取下收拾妥當丟在路旁並無竊取電線之意云云。

惟查：證人魏銘宏證稱：「如果抓著掉下來的電線會有危險，會被電到。

如果掉下來那邊是電源端，固定的是負載端的話，就不會有危險，可是被告爬上去取下的那支是電源端，它是電力公司這一側的，他不是爬用戶的那支，電錶的那側。

被告當時爬上去那支電線桿是沒有電的，可是沒有清楚去查前面的變壓器有沒有電過來，或是像我們都是拿檢電器去檢電，不會知道有沒有電，在地上的電線，搞不好掉下來的是高壓電，這也有可能，被剪的導線有用在我們公司的高壓電上面，就是對地有6900，相間有1400的電壓，也是一樣那種線」等語（見易卷第35頁反、39頁），可認垂落於地面的電線倘若未經確認是否通電，任意碰觸有遭高壓電電擊的可能。

被告呂穗枝、李大川均坦承從事水電業，關於此等電力常識當無不知之理。

被告2 人僅為維護交通安全之故，不採取將掉落的電線撥放於一旁的常情措施，而甘冒生命危險貿然攀爬電線桿剪取長長的電線，並加以捲綑，顯然有違常理。

況且本案電線桿緊鄰路邊護欄設置，有現場照片可證（見偵卷第24頁），若被告呂穗枝、李大川已判斷該電線處於未通電的安全狀態，則遇有電纜線垂墜而有妨害人車往來安全之情，被告2 人僅需將電纜線撥移至護欄外或將掉落之電線該端纏繞於電線桿即可，顯無大費周章攀爬高聳的電線桿甚至將長約60公尺的電纜線剪下之必要；

況且證人魏銘宏證稱：「案發當時我開臺電公司之黃色工程車，車身塗有『臺灣電力公司』字樣，每個字約20公分乘以20公分大，我因為自己只有1 個人，不敢下車，所以停車在被告車輛正前方約有4到5分鐘之久，對他們拍照。

被告2人當時在捲電線，電線大概10 公斤左右，1 個成年男子就可以拿起來，我把車子停在前面，一直在看他們，等了約4、5分鐘，直到他們把電線捲好丟在路旁，準備開車離開，我才先他們一步開車離去」等語（見易卷第32頁反至37頁），並有證人魏銘宏所攝被告2 人於行為地之現場照片（見偵卷第24頁）及庭繪工程車示意圖1紙（見易卷第47 頁）可憑。

足認證人魏銘宏於被告等行為當時所駕駛的車輛為臺電公司工程車，自外觀上顯而易見、容易辨別，且停靠於被告2人車輛前方長達4、5 分鐘許，被告呂穗枝、李大川顯無不能查知的可能性，被告等只須將電線掉落之事實告知臺電工程車上之臺電公司人員處理即可，毫無逕自綑捲上述電線長達4、5分鐘之久，而後將電線棄置於路旁駕車離去之理。

若被告等辯稱純粹因見電線掉落有妨害交通之虞而攀上電線桿取下電線等情為真，則被告等被警查獲之後，於警詢之際，理應就此事由極力主張，以求自清，而被告呂穗枝卻坦承於前述時、地，因被告李大川之提議而共同行竊臺電公司之電線等語。

足證被告呂穗枝、李大川辯稱取下電線之原因僅在避免垂落的電線妨礙交通安全云云，顯然不可採信。

（三）被告呂穗枝、李大川辯稱並未使用剪刀或任何工具，而是徒手拉扯取下電纜線云云。

惟查，被告呂穗枝於警詢已經坦承與李大川持剪刀剪斷臺電公司電線行竊等情，並於原審再次明白供稱：「（你說這頭電線是固定在礙子上，礙子還在電線桿上，電線為何會掉在地上？）是我們上去把它弄下來的。

（怎麼弄？）把它剪下來」等語（見易卷第40頁反）。

因此，被告等辯稱徒手拉取電線云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。

又被告呂穗枝、李大川攀爬臺電公司電源端之電線桿，所竊得之電線為3 條鋁線絞製合一的絞線，該絞線以纏繞方式固定於線架上，並1分為3，以單線方式延伸固定於其他3 支電線桿上，若未將電線纏繞於線架礙子之固定處剪斷，則縱使將被告呂穗枝所稱位於線架上之PIN 端抽出，該電線仍會固定於線架上無法取下等情，已經證人魏銘宏明確證述（見易卷第38至40頁），且有證人魏銘宏當庭繪製之電線線架固定示意圖3 張暨所攝遭竊電線照片上標示之電線遭剪的缺口可證（見偵卷第25頁，易卷第49至51頁），參酌證人魏銘宏所提遭竊電線剪痕照片（見偵卷第25頁）顯示，該電線外緣均包覆黑色塑膠絕緣體，其內為鋁製電線，顯然具有相當韌性，難以徒手拉扯之方式使其斷裂；

況且遭竊電線截斷處之切口平整，更足認是經過工具裁切所致。

被告呂穗枝、李大川辯稱渠等以徒手方式取得該電線云云，不可採信。

（四）被告等另辯稱上述電線為鋁線，無人收購，並無經濟價值，足見被告等並無竊取電線之意云云。

惟查，證人魏銘宏明確證稱：「一般人如果沒有剪下來，是分不清楚是鋁線或銅線，因為鋁線與60平方的銅線外徑是一樣大的，一定要剪下來，才可以發現那個是鋁線，沒有剪之前，不會知道那是鋁線」等情（見易卷第33頁），足認被告等將掛附於電桿的電線剪下，行竊之前，並無法分辨究為鋁線或銅線。

被告等辯稱鋁線並無交易價值云云，顯屬事後得知為鋁線而編造的卸責之詞，不能採信。

因此，被告等聲請函詢臺電公司關於鋁線或銅線何者較為值錢云云，既與被告等之竊行無涉，核無調查必要。

（五）被告等再辯稱，既未將電線帶走，未建立另一新的持有關係，且未置於自己實力支配之下，應不符合竊盜之構成要件，不成立竊盜罪；

若認被告具有竊盜犯行，但被告等看到臺電工程車後即將電纜線棄置，也應屬中止未遂；

被告等未逕自逃走而於收綑電線之後才離開，更足見被告等並無竊盜犯意云云。

經查，被告等以攀爬臺電公司所有電線桿，剪斷臺電公司所有之電線，取下並加以綑捲完整，即已破壞臺電公司對於該電纜線之持有關係，並建立新的持有關係而移置於自己實力支配之下，被告等竊盜犯行已經完成。

而刑法上所謂中止未遂，是指行為人已著手於犯罪之實行，因己意而中止進行；

或雖已實行，而以己意防止其結果發生，因而未發生犯罪的結果。

被告2 人剪下電纜線後因見原先並不存在的臺電工程車出現於前方並停等多時不離開，因而將得手的電纜線收綑、棄置的舉動，核屬被告等行竊既遂後得否持續保有竊贓物之事後處分贓物行為，自不能以之逆推被告等存有任何放棄或防果行為；

況且被告等於竊行既遂後因受外力干擾，畏懼被逮捕而未能將已經被剪下，竊得之電纜線帶走，核屬外部障礙，顯然不符合中止犯的構成要件。

被告等事後於行為地等待臺電工程車離去而收綑電線的拖延行為，也不足以作為渠等已經完成的竊盜行為之有利認定。

此部分辯解也無可採信。

（六）被告等又辯稱，不會在大白天的馬路上公然行竊云云。經查，任何人皆知竊盜行為並非均於夜間且無人見聞之處所實行。

被告等所辯無礙於如上犯罪事實之認定。

綜上，事證明確，被告呂穗枝、李大川之犯行均可認定，應予依法論科。

四、新舊法之比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告呂穗枝、李大川行為後，刑法第321條於100 年1月26日修正公布，同年月28日生效施行。

刑法第321條第1項第3款之犯罪構成要件雖未經修正，但本條之法定刑由「6月以上5 年以下有期徒刑」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。

修正後既增加得併科罰金刑之規定，已涉及科刑規範之變更，自有新舊法之比較適用，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告等行為時即修正前刑法第321條第1項第3款之規定論處。

五、論罪：

（一）刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。

所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器，並不以攜帶之初具有行兇之意圖為必要（最高法院著有79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。

被告呂穗枝、李大川行竊所用之剪刀，雖未扣案，但既足以剪斷外緣覆有絕緣塑膠之鋁製電線，可認其刃口銳利且具有相當硬度，在客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器。

又「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷」，電業法第105條定有明文。

故竊取電業之電線，應論以電業法第105條之竊盜供電設備罪，並依刑法竊盜罪之規定從重處斷。

核被告呂穗枝、李大川所為均係犯電業法第105條竊盜供電設備罪，並均應依修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，從重處斷。

公訴意旨認被告等所為均涉犯刑法第320條第1項普通竊盜罪嫌，容有誤會，惟起訴之基本社會事實既相同，爰予以變更起訴法條。

又被告等為遂行竊盜目的，利用剪刀破壞臺電公司對於電纜線的持有支配關係、建立新持有支配關係，致該電纜線與原電線桿分離，但被告取下電纜線之目的既為結束原所有權人對於物之所有、持有支配關係，故該竊盜標的物縱因而受損，也屬竊盜罪侵害該財產法益的當然結果。

行為人行竊時既非基於毀棄、損壞或致令不堪用之毀損罪犯意而實行，就該竊盜標的物之毀損結果，不另論毀損罪責。

（二）被告呂穗枝、李大川就所犯因具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

（三）被告呂穗枝曾經犯罪事實欄記載之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上的本罪，為累犯，依法加重刑罰。

六、維持原判決及駁回上訴的理由：原審依電業法第105條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第47條第1項規定，審酌被告呂穗枝、李大川正值壯年，不思以正當方式獲取財物，意欲不勞而獲，無視公共用電於民生之重要性，罔顧他人用電需求，惡性非輕，飾詞狡卸、毫無悔意，犯後態度不佳暨渠等之犯罪動機、手段、目的及智識程度等一切情狀，論處被告呂穗枝共同犯攜帶兇器竊盜電業之電線罪，累犯，處有期徒刑8 月；

被告李大川共同犯攜帶兇器竊盜電業之電線罪，判處有期徒刑7 月。

並論述被告等行竊所用之剪刀未扣案，因無證據足以證明屬於被告呂穗枝或李大川所有，而不予宣告沒收。

原判決認事、用法並無違誤。

關於量刑審酌雖認被告等「惡性非輕，且犯罪後仍飾詞狡卸、毫無悔意，犯後態度非佳」情節嚴重，而對於所犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，最輕本刑6 月以上有期徒刑，卻僅分別自最低度刑量處有期徒刑8月、7月，科刑之理由與刑罰間固有不相契合之處，然量處有期徒刑8月、7月之刑，尚不能指為違法。

被告等上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國修正前刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
電業法第105條
（罰則（一）----供電設備之竊盜或損壞）
竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。