臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上更(一),175,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第175號
上 訴 人
即 被 告 黃 傑
選任辯護人 黃英哲 律師
吳明蒼 律師
上 訴 人
即 被 告 鄭淑云
選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2575號，中華民國97年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12352號、第15365號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃傑販賣第三級毒品有罪及定執行刑部分暨鄭淑云幫助販賣第三級毒品及定執行刑部分均撤銷。

黃傑販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；

扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。

又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；

扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋壹個、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。

應執行有期徒刑柒年貳月；

扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋壹個、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。

鄭淑云無罪。

事 實

一、劉啟聖（已分別判處有期徒刑5年3月、5年3月，定應執行刑有期徒刑8年確定）、張雅如（已分別判處有期徒刑5年、5年，定應執行刑有期徒刑7年確定）係同居生活中之男女朋友關係，黃傑則係德霖技術學院學生，渠等均明知愷他命（即Ketamine，又稱：K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法販賣；

鄭淑云則係黃傑透過友人認識之臺北大學行政系學生亦為劉啟聖之前女友。

黃傑本身約2至3日施用1次愷他命1至2公克，其於96年5月23日前，從友人鄭淑云那裡得知劉啟聖取得之愷他命每公克650元，較他人出售之價格便宜，如劉啟聖願意以每公克650元出售，其販入後出售之利差較大，起意透過鄭淑云向劉啟聖販入愷他命，除少部分供己施用外，其餘可賣予他人牟利，竟基於意圖營利而販入第三級毒品之犯意，於民國96年5月23日某時許，以其所使用之0000000000號行動電話聯絡鄭淑云，請鄭淑云幫忙聯繫向劉啟聖販入第三級毒品愷他命之事宜，鄭淑云誤以黃傑購買第三級毒品愷他命係供己施用，故基於幫助黃傑施用第三級毒品愷他命之意思，即於當日幫黃傑與劉啟聖聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，劉啟聖即基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，而應允之，雙方談妥愷他命約20公克、價格新臺幣（下同）13,000元，並約定於當日19時50分許，在臺北縣三重市○○街門牌號碼不詳之「OK便利商店」前交易，鄭淑云隨即通知黃傑攜帶上開約定之金額，準時前往上址交易，劉啟聖則通知亦有販賣第三級毒品愷他命以營利之女友張雅如攜帶上開約定重量之第三級毒品愷他命1包置於香菸盒內前往上址交付予黃傑，黃傑則當場將13,000元之價款交給張雅如收受，而完成交易。

黃傑取得上開約20公克愷他命，未及一日，於翌（24）日某時許，另基於意圖營利而販入第三級毒品之犯意，再以其所使用之上開行動電話透過吳佩珊聯絡到鄭淑云，請鄭淑云幫忙再聯繫劉啟聖購買第三級毒品愷他命事宜，鄭淑云仍誤以黃傑購買該第三級毒品愷他命係供己施用，故再基於幫助黃傑施用第三級毒品愷他命之意思，於當日幫黃傑聯繫向劉啟聖購買第三級毒品愷他命事宜，劉啟聖亦另基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，而應允之，雙方談妥愷他命20公克、價格13,000元，並約定於當日18時50分許，在上開「OK便利商店」前交易，鄭淑云隨即通知黃傑攜帶上開約定之金額，準時前往上址交易，劉啟聖則通知亦有販賣第三級毒品愷他命以營利之女友張雅如將20公克之愷他命1包置於香菸盒內前往上址交付予黃傑，黃傑則交付13,000元之價款予張雅如收受而完成交易；

嗣為對黃傑上開行動電話實施現譯臺監聽而前往上址埋伏之調查局人員當場逮捕，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重19.78公克）、張雅如所有之販毒所得13,000元及黃傑所有供其意圖販賣而販入第三級毒品愷他命所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），張雅如並帶同調查局人員至其與劉啟聖同居住處臺北縣三重市○○街6號6樓，起出第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重73.49公克，純度24.56%）及劉啟聖所有，供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1個（電子磅秤1台放於夾鏈袋內）。

二、案經法務部調查局臺中調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：甲、審理範圍：被告黃傑涉嫌販賣第三級毒品愷他命予周甄傑共10次之犯行部分，雖經原審認為犯罪不能證明，惟因檢察官認與有罪部分有接續犯之包括一罪關係，故不另為無罪之諭知；

然被告黃傑就有罪部分上訴本院後，經本院前審審理後認販賣毒品罪行係採一罪一罰，原審認被告黃傑涉嫌販賣第三級毒品愷他命予周甄傑共10次之犯罪不能證明，而於理由中不另為無罪之諭知，實有不適用法則之違法，因而將此部分予以撤銷，並依法為諭知無罪之判決；

案經被告黃傑就有罪、無罪部分一併上訴後，最高法院就被告黃傑有罪部分予以撤銷發回本院，就無罪部分則認無上訴利益而予以駁回。

是就被告黃傑涉嫌販賣第三級毒品愷他命予周甄傑部分，已無罪判決確定，本院此次更審之審理範圍僅限於最高法院撤銷發回之被告黃傑販賣第三級毒品有罪部分及被告鄭淑云幫助販賣第三級毒品部分。

乙、證據能力：

一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868號判例意旨參照）。

被告黃傑之辯護人曾辯稱：被告黃傑遭調查員逮捕至移送檢察官偵查，其時間長達15小時又58分，期間僅休息1小時52分，顯屬疲勞訊問，且被告黃傑於調查局時之陳述係於施用愷他命後，意識不清所為之陳述，其陳述非真正出於自由意思，依刑事訴訟法第156條之規定，認無證據能力云云；

惟被告黃傑於調查局時向調查員表示需要休息，調查員即讓其休息，並於其休息完畢後再次詢問前，明確表示願意繼續接受詢問，有調查局筆錄在卷為憑（見偵12352號卷第11頁反面），且被告於調查局臺中調查站將其移送臺灣板橋地方法院檢察署內勤檢察官偵查中已明確供稱調查局人員沒有以不正方法取供等語（見同上卷第51、52頁），而經原審勘驗被告黃傑於96年5月25日偵查筆錄之錄音、錄影光碟結果：檢察官先告知被告黃傑應訊之權利，詢問過程採一問一答之方式進行，檢察官詢問語氣良好，並簡要記載詢答要旨，被告黃傑之精神狀況良好，回答問題時聲音清晰，並無精神不濟、萎靡或疲累之表情或身體動作，亦有原審96年9月28日勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷 (一)第208頁），足認被告於96年5 月25日檢察官偵查中之自白，顯係出於自由意識之陳述，而有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件被告黃傑所使用0000000000號行動電話之監聽及其譯文部分，係被告以外之人於審判外之言詞陳述；

被告黃傑、張雅如於調查局調查時之陳述，就被告鄭淑云而言係被告以外之人於審判外之言詞陳述；

均屬傳聞證據，復查無得為審判證據之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，即應予排除。

三、至本件認定事實所引用之本件卷內其餘卷證資料，被告黃傑、鄭淑云及其辯護人等於本院審理時均未爭執其證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌卷內其餘證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。

貳、實體部分：甲、有罪部分（即黃傑被訴販賣第三級毒品部分）：

一、訊據被告黃傑坦承於96年5月23日及24日，分別2次透過鄭淑云各以每公克650元價格，向劉啟聖買入愷他命各約20公克之事實；

惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其先後2次透過鄭淑云向劉啟聖販入愷他命，係供自己施用，並非基於營利意圖而販入；

23日那天會買20公克，是因為月初到23之間都沒有，所以想要一次買好二次出去玩的量，因為一次出去玩大約10公克，但23號那天晚上在夜店喝太醉，醒來20公克愷他命不翼而飛，所以24日才會再買第二次，供己施用；

在調查局訊問時係因神智不清，聽錯他們的問題，以為調查局在訊問知不知道有哪些學校的學生有使用愷他命，所以才會講那麼多的學校的學生，實際上並沒有販賣給那麼多學校的學生云云。

辯護人為其辯稱：調查局人員於96年5月23、24日對黃傑進行通訊監察及行動跟監，均未查獲其有出售愷他命或出售毒品之對象；

又黃傑當時有在打工，加上家庭所給之零用金，確實有資力購買系爭40克之毒品，並無顯高於其經濟能力之情形；

甚且依法務部調查局鑑驗書，黃傑送驗尿液經檢驗結果有愷他命代謝物陽性反應，故可證明其在96年5月25日採尿檢驗前述日內，確有吸食愷他命之事實存在，則黃傑於偵查及審判中供稱其於96年5月23、24日購買之愷他命係供自己吸食等語，應堪信為真實云云。

二、經查：

(一)上揭被告黃傑於96年5月23日及24日，分別2次透過鄭淑云各以每公克650元價格，向劉啟聖買入愷他命各約20公克之事實，除據被告黃傑於本院審理時坦承在卷外，被告黃傑、鄭淑云、張雅如於檢察官偵查中亦供承在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12352號偵查卷第52-55頁、第67、68 頁、第80、81頁、第120-122頁），核與證人錢正東於原審審理中證述當場查獲被告黃傑與張雅如交易經過之情節大致相符（見原審卷 (二)第88至94頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲照片5幀在卷可稽（見偵12352號卷第20頁至第30頁、第47頁至第49頁）。

此外，復有張雅如所交付予被告黃傑之白色結晶1包（驗餘淨重19.78公克）、劉啟聖所有之白色結晶3包（驗餘淨重73.49公克）、張雅如所有之販毒所得13,000元、被告黃傑所有供聯絡之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、劉啟聖所有供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1個（電子磅秤1台放於夾鏈袋內）等扣案為憑，而上開扣案之白色結晶1包（驗餘淨重19.78公克）、3包（驗餘淨重73.49公克）經送鑑定結果，確係第三級毒品愷他命，亦有法務部調查局鑑定書1紙在卷可佐（見同上偵查卷第84頁）；

足認被告黃傑確有以其所使用之0000000000號行動電話與不知情（詳下述）之被告鄭淑云聯絡，請被告鄭淑云幫忙聯繫劉啟聖買入第三級毒品愷他命事宜，被告鄭淑云與劉啟聖談好交易之地點、時間、數量及價格後通知被告黃傑，劉啟聖則通知張雅如分別於96年5月23日19時50分許、96年5月24日18時50分許，在臺北縣三重市○○街門牌號碼不詳之「OK便利商店」前交易，由張雅如交付愷他命予被告黃傑，被告黃傑則交付13,000元之現金予張雅如，嗣於96年5月24日18時50分許，張雅如與被告黃傑完成愷他命之交易後為前往上址埋伏之調查局人員當場逮捕，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重19.78公克）、張雅如所有之販毒所得13,000元及被告黃傑所有0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而張雅如另帶調查局人員至其與劉啟聖同居住處臺北縣三重市○○街6號6樓，起出第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重73.49公克）及劉啟聖所有，供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1個（電子磅秤1台放於夾鏈袋內）。

(二)按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

而持有毒品者是否有販賣之意圖，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖；

而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述及證人之供述，依據經驗法則判斷之。

本件被告黃傑以前詞置辯，則本件主要爭點及應審究者為：⑴被告黃傑於96年5月23日及24日，2次透過鄭淑云各以每公克650元價格，向劉啟聖買入愷他命各約20公克之目的，除少部分愷他命供己施用外，是否大部分愷他命係基於營利意圖而販入；

⑵被告黃傑是否確實有資力，於96年5月23日及24日，合計以26,000元購買系爭40公克之愷他命；

分述如下：⒈按「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」

，最高法院著有25年非字第123號判例意旨可資參照。

⒉本件被告黃傑於96年5月23日19時50分許主動透過鄭淑云向劉啟聖購入20公克之愷他命後，於隔日即96年5月24日18時50分許又四處找尋鄭淑云，先打電話予鄭淑云友人吳佩珊，再由吳佩珊處找到鄭淑云，再透過鄭淑云向劉啟聖購買20公克之愷他命（驗餘淨重19.78公克）核與被告鄭淑云於原審時以證人身分證稱：96年5月24日那天，我一開始手機是關機，黃傑打電話給我朋友吳佩珊；

因為前一天我手機沒電，用吳佩珊的電話與黃傑聯絡，有顯示號碼等語（見原審卷二第21頁）相符。

而被告黃傑於96年5月25日原審法院羈押庭訊問時供稱：約2至3日施用1次愷他命，1次約1至2公克（見原審96年度聲羈字第504號卷第8頁）；

被告黃傑既大約2至3日施用1次愷他命，1次用量大約1至2公克，其於96年5月23日19時50分許透過鄭淑云向劉啟聖購入20公克之愷他命後，縱即施用1次愷他命，其用量不過1至2公克，尚餘愷他命最少還有18公克，衡之常情，被告黃傑不必於隔天即96年5月24日18時50分許又急著透過鄭淑云再向劉啟聖購買20公克之愷他命；

是被告黃傑所辯：購入之愷他命係供己施用，即與事理有違，顯係事後卸責之詞。

又被告黃傑於本院審理時辯稱：23號那天晚上在夜店喝太醉，醒來20公克愷他命不翼而飛，所以24日才會再買第二次；

被告黃傑此部分之辯解，除先前未曾於警詢、檢察官偵查及原審供述外，亦未能提出具體事證，以為佐證，顯係幽靈抗辯，尚難採信。

⒊被告黃傑於96年5月25日原審法院訊問時供稱：每個月零用錢一萬五千元及自己每個月賺一萬多元（見原審96年度聲羈字第504號卷第6頁）；

被告黃傑每個月零用錢及營利所得合計為二萬多元，而被告黃傑為在學學生，每個月或多或少，仍需支付生活費用（其父母給付零用金一萬五千元，主要目的亦是支付其日常生活費用）；

是被告黃傑扣除每個月基本日常生活費用，僅餘一萬多元，其辯稱：確實有資力，於96年5月23日及24日，合計以26,000元購買系爭40公克之愷他命，即有違常情，不足採信。

況被告黃傑於96年5月25日偵查中另供稱；

「除向張雅如拿毒品外，還向偉偉、A CALL、細漢拿...上週5、6是最後一次向偉偉購買毒品。

應該算是19日，因為是凌晨。

我那次買30公克，1公克750元..。」

、「上上禮拜我跟A CALL買40公克，1公克800元...。」

、「本月初我向細漢買20公克，1公克750元...。」

（見96年度偵12352號卷第53、54頁）；

更顯見被告黃傑於96年5月所購買毒品之金額，遠超出其經濟能力所能負擔甚多，若非有利可圖，當不至此。

另被告黃傑於原審時又以證人身分證稱：96年5月10至11日，2次合計購買10公克，每公克750元至800元在卷（見原審卷二第12頁）；

故被告黃傑於本院所辯：23日那天會買20公克，是因為月初到23日之間都沒有，所以想要一次買好二次出去玩的量，除與其檢察官偵查中供述不符外，又與其於原審證述之情節明顯不符，上揭所辯，尚難採信。

⒋另參酌被告黃傑於檢察官偵查中主動供稱：伊於95年12月底開始賣K他命給同校學生、北科大、臺北大學、輔大、淡水、喬治工商、臺北技術學院、中國技術學院、東方工商等學校學生以及上班族、傳播小姐等；

伊販賣之價格係以進價加200元；

伊與他人通話內容，上面及衣服是指搖頭丸，下面及褲子是指愷他命等語（見96年度偵偵字第12352號卷第54頁）；

足見被告黃傑於95年12月底即開始頻繁從事販賣第三級毒品愷他命以營利之犯行，並熟悉販毒暗語；

雖被告黃傑於原審及本院審理時翻異前詞，否認上揭供述，辯稱：上揭供述係於施用愷他命後，意識不清所為之陳述，惟上揭被告黃傑於偵查中之供述有證據能力，已如前述，且經原審勘驗結果，檢察官偵訊時已先告知被告黃傑應訊之權利，詢問過程採一問一答之方式進行，如「問：有將Ｋ他命賣給他人？答：同校學生、北科大、臺北大學、輔大、淡水、喬治工商、臺北技術學院、中國技術學院、東方工商等學校學生。」

、「問：有無賣給社會人士？答：有。」

、「問：賣那一些社會人士？答：上班族、傳播小姐。」

、「問：何時開始賣Ｋ他命？答：95年12月底。」

、「問：你販賣Ｋ他命之價格？答：進價加200元販賣。」

等，檢察官詢問語氣良好，並簡要記載詢答要旨，被告黃傑之精神狀況良好，回答問題時聲音清晰，並無精神不濟、萎靡或疲累之表情或身體動作；

而被告黃傑上揭供述販賣予何人之情節，係被告黃傑主動供出，且就販賣Ｋ他命之價格，亦答稱：進價加200元販賣，故被告黃傑所辯：在調查局訊問時係因神智不清，聽錯他們的問題，以為調查局在訊問知不知道有哪些學校的學生有使用愷他命云云，亦係事後卸責之詞，並不可採。

本院審酌偵訊被告黃傑當時之供述具有任意性，又查無其他不法取證情事，或有顯不可信之情況，較事後於審理中全盤否認之供述，顯較具有可信性，綜合上述證據，可推論被告黃傑於96年5月23日前已有販售愷他命予大專院校學生之管道，其於96年5 月23日及24日，因從友人鄭淑云那裡得知劉啟聖取得之愷他命每公克650元，較其於同年月向〈偉偉〉購買30公克、1公克750元，向〈A CALL〉買40公克、1公克800元，向〈細漢〉買20公克、1公克750元便宜（見96年度偵12352號卷第53、54頁），如劉啟聖願意以每公克650元出售，其販入後出售利差較大，即積極分別2次透過鄭淑云各以每公克650元價格，向劉啟聖販入愷他命各約20公克，是足見被告黃傑上揭2次販入愷他命之行為，顯係基於販賣第三級毒品愷他命予他人之營利意圖而販入。

(三)公訴意旨尚認被告鄭淑云幫助被告黃傑向劉啟聖購買愷他命，自被告黃傑處獲得1公克愷他命之報酬云云；

被告黃傑雖於檢察官偵查中曾證稱：伊請鄭淑云幫忙連絡劉啟聖購買K他命，第1次給她1公克K他命，第2次也是約好給她1公克，來不及給就被抓云云（見偵字12352號卷第55頁）；

惟旋於原審審理時改稱：第1次伊有跟鄭淑云提起如果她幫買到K他命的話，可以分1公克的K他命給她，但她拒絕，因此她沒有拿到我要請她的1公克K他命，所以我第2次買的時候就沒有再提起云云，審酌其供述前後不一，其陳述內容已有瑕疵。

且證人錢正東於原審時證稱：渠等在監聽黃傑與鄭淑云的電話內容中，黃傑請鄭淑云幫他找購買愷他命的上手，黃傑在電話裡面有提到說下次可以免費請她抽愷他命，鄭淑云沒有拒絕，如果沒有記錯的話，好像是鄭淑云要求的云云（見原審卷二第94頁），亦與黃傑上開陳述係黃傑主動要給鄭淑云愷他命，而非鄭淑云主動要求的相左；

另本案相關執行對象多由通訊監察作業得知，為掌握時效，乃將譯文作業轉至各現譯台交由現譯人員處理，並依據現譯人員通報執行相關作為，當時現譯台並未提供側錄設備，事後亦未提供錄音光碟或錄音帶等情有法務部調查局臺中調查站97年6月16日中緝字第09760017510號函在卷為憑（見原審卷 (二)第130頁），且遍查卷內資料，並無查獲被告黃傑有給與被告鄭淑云1公克愷他命之證據，則上開證人錢正東之證詞，縱認屬實，至多僅能證明被告鄭淑云有向被告黃傑要求1公克愷他命之報酬，尚不能證明被告黃傑確有交付1公克之愷他命予被告鄭淑云作為其聯繫購買愷他命之報酬，併予指明。

(四)綜上證據及最高法院判例所示，被告黃傑基於營利目的，於96年5月23日及24日，分別2次透過鄭淑云各以每公克650元價格，向劉啟聖販入愷他命各約20公克時，縱尚未售出，其犯罪行為業經完成；

被告黃傑2次販賣愷他命之犯行，事證明確，被告黃傑所辯各節均無足採，其犯行洵堪認定。

三、被告黃傑行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月5日修正，於同年5月22日生效施行，修正後該條例第4條第3項之刑度有關罰金刑部分，由5百萬元，提高為7百萬元，經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法處斷。

核被告黃傑所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

其先後於96年5月23日、24日2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、原審予被告黃傑及鄭淑云二人論罪科刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。

故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。

而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸、販賣毒品所用之物，至為顯然，乃原判決未依法諭知包裝袋1個沒收，已有未洽。

又本件並無證據證明被告鄭淑云幫助被告黃傑向被告劉啟聖購買第三級毒品愷他命，有收取被告黃傑所交付之報酬，已如上述，乃原判決認被告黃傑確有給予被告鄭淑云1公克愷他命作為聯繫購買愷他命之報酬云云，其認定事實，亦有違誤。

被告黃傑上訴意旨，仍執陳詞否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告黃傑販賣第三級毒品有罪及定執行刑部分撤銷。

爰審酌被告黃傑明知第三級毒品愷他命對於人體有莫大之戕害，竟仍圖一己之私利，意圖販賣而販入第三級毒品愷他命，嚴重影響社會治安，以及被告黃傑犯後仍飾詞巧飾，否認犯罪等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月、5年2月，定應執行刑7年2月。

暨以扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重19.78公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（按毒品危害防制條例第18條第1項後段係規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，是依該條規定應沒入銷燬之毒品，係專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，尚不包括販賣或意圖販賣而持有之第三、四級毒品；

而同條例第19條第1項規定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是上開2條文自不得作為沒收被告販賣第三級毒品之依據。

惟毒品係屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之）；

扣案之包裝上開毒品之塑膠袋1個，係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供運輸毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；

扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告黃傑所有，業據被告黃傑供承在卷，且係供被告黃傑聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之；

至其餘扣案之物與本案無關，爰不併予宣告沒收。

乙、無罪部分（即鄭淑云被訴販賣第三級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告鄭淑云明知其前男友劉啟聖從事販賣第三級毒品愷他命之犯行，竟仍基於幫助劉啟聖販賣第三級毒品愷他命之犯意，於96年5月23、24日居中聯繫被告黃傑與劉啟聖買賣第三級毒品愷他命事宜，因認被告鄭淑云涉犯係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院93年台上字第4221號判決參照）。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告鄭淑云涉有上開幫助販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人即被告黃傑、張雅如於調查時及偵查中之證言、被告鄭淑云於調查時及偵查中之供述等，為其論據。

惟訊據被告鄭淑云堅決否認有幫助販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊係因黃傑說他要出去玩要吸食第三級毒品愷他命，問伊有無朋友有，伊之前與劉啟聖一起上舞廳玩時，知道劉啟聖有第三級毒品愷他命，所以才幫黃傑問劉啟聖還有沒有，可不可以轉讓分給他，伊只有幫忙詢問，沒有獲取利益，自無幫助任何人販賣第三級毒品愷他命云云。

四、經查：

(一)公訴人雖認被告鄭淑云係幫助被告劉啟聖販賣第三級毒品愷他命，惟被告鄭淑云本有施用愷他命，因而熟悉向劉啟聖購買之管道，其憑經驗介紹黃傑向被告劉啟聖購買更便宜之愷他命，並不當然有販賣營利之意圖，且歷次供述迭稱係受被告黃傑請託幫忙聯繫購買第三級毒品愷他命，始撥打電話代被告黃傑向被告劉啟聖購買愷他命，業經被告鄭淑云供述、證人即被告黃傑、劉啟聖證述明確（見原審卷(二)第7-9、17-18、25-26、62-63頁），顯見被告鄭淑云幫助之對象係被告黃傑，而非被告劉啟聖。

(二)並無證據證明被告黃傑確有交付1公克之愷他命予被告鄭淑云作為其聯繫購買愷他命之報酬，已如前述。

(三)同案被告黃傑歷次就其打電話向鄭淑云請求幫忙購買第三級毒品愷他命之供述為：「我跟鄭淑云是朋友，我在96年5月22日問她找不找得到賣K它命的藥頭，她說她有認識，就幫我找」（見偵12352號卷第52頁）、「因鄭淑云有去夜店玩，有在吸食K他命，我打電話給她，問她有沒有辦法，她知道我意思，她在電話告訴我20、650...；

她知道我請她幫我找藥頭買K他命；

96年5月23及24日2天通話內容都一樣。」

（見同上卷第122頁）、「第一次我有跟她提起如果她幫我買到K他命，我可以分1公克的K他命給她，但她拒絕，因此她沒拿到我要請她的1公克K他命，所以我第二次買的時候就沒再提起。」

（見原審卷(二)第9頁）；

同案被告即證人劉啟聖就被告劉淑云撥打電話給他幫被告黃傑購買第三級毒品愷他命之證述為：「96年5月23日那天鄭淑云打電話給我說她朋友出去玩，需要20公克的第三級毒品愷他命...，我一開始不要，鄭淑云一直『盧』我，我就答應鄭淑云的要求... 。

鄭淑云也是在96年5月24日下午5、6點左右打電話到我的手機...，鄭淑云說昨天她的朋友還要拿20公克第三級毒品愷他命，但我說不要，鄭淑云還是一樣『盧』我，我就答應鄭淑云...。」

（見原審卷(二)第62頁），均不見被告黃傑於電話中有向被告鄭淑云透露所購買之第三級毒品愷他命係基於意圖販賣之意思；

又依證人劉啟聖之證詞，被告鄭淑云僅向其稱：因為朋友要出去玩，所以要向其購買第三級愷他命等語，亦無法得出被告鄭淑云明知被告黃傑要其幫忙購買第三級毒品愷他命係基於意圖販賣之意思之結論；

加以被告鄭淑云自始即堅決否認有幫助被告黃傑販賣第三級毒品愷他命，一致供稱不知被告黃傑有在販賣，以為被告黃傑託其購買第三級毒品愷他命係因為要出去玩，供自己施用等語（見偵12352號卷第69頁、原審卷 (一)第86頁、原審卷 (二)第19、20、24、156、157頁）；

且被告鄭淑云與被告黃傑係普通朋友，並非共同生活之密友，實難僅以其突然接到被告黃傑之電話，而幫助被告黃傑連續於96年5月23日、24日連續2次向劉啟聖購買各20公克之愷他命，即推論其明知被告黃傑有販賣毒品之意圖，檢察官復未能舉證有何其他證據，可證明被告鄭淑云明知被告黃傑有販賣毒品之意圖，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認被告鄭淑云並不知被告黃傑託其幫忙購買愷他命係基於販賣之意圖。

是以雖被告黃傑係基於販賣之意圖販入愷他命，然被告鄭淑云僅認知被告黃傑購入愷他命係供自己施用，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，核被告鄭淑云所為，至多僅為幫助被告黃傑施用第三級毒品；

惟該行為並非現行毒品危害防制條例所處罰之罪，故鄭淑云於本案上開行為並不成罪。

(四)綜上，在檢察官未能舉證證明被告鄭淑云確有上開公訴人所指犯行，並使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度前，自難率認被告鄭淑云有公訴人所指之犯行；

此外，復查無其他積極證據可資認定被告鄭淑云之犯行，是本院認被告鄭淑云之犯罪尚屬不能證明，應諭知無罪之判決。

五、原審未詳細斟酌證人即同案被告黃傑、劉啟聖所為證述及供訴內容，逕以被告鄭淑云連續2天幫助被告黃傑向劉啟聖購買各20公克之第三級毒品愷他命，即遽推論認被告鄭淑云明知被告黃傑有販賣第三級毒品之意圖，而對被告鄭淑云予以論罪科刑，顯有未合。

被告鄭淑云上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分併執行刑予以撤銷改判，並為被告鄭淑云無罪之諭知，以符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 魏瑞紅
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
被告黃傑、檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告鄭淑云不得上訴。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。