臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上更(一),238,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上更㈠字第238號
上 訴 人
即 被 告 周斌華
選任辯護人 法律扶助律師陳祥彬
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第364號，中華民國98年12月3日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25550號、98年度偵字第914號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於被訴強盜罪及定執行刑部分均撤銷。

周斌華共同成年人故意對少年犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。

事 實

一、周斌華前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1299號判處有期徒刑10月確定；

又於93年間因竊盜案件，再經同法院以93年度桃簡字第2073號判處有期徒刑4月確定；

復於94年間因侵占案件，經同法院以94年度桃簡字第715號判處有期徒刑4月確定；

再於94年間因竊盜案件，經同法院以94年度桃簡字第852號判處有期徒刑6月確定；

另於95年間因竊盜、侵占案件，經同法院以95年度訴字第233號判決分別判處有期徒刑10月、8月確定；

於95年間再因偽造文書案件，經同法院以95年度桃簡字第1731號判處有期徒刑5月確定；

上開各罪復經同院以96年度聲減字第3141號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年2月又15日，接續執行於96年12月7日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知自己係滿20歲之成年人，竟與某真實姓名年籍不詳、身型高大之成年男子，共同基於傷害人之身體及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年12月6日下午1時50分許，在桃園縣桃園市○○路與埔新路口，向斯時均已滿16歲而未滿18歲、一同行經該處之少年梁世承、陳殊聖二人斥喝「為何瞪人」，並出手拉扯梁世承、陳殊聖之背袋，要求其二人交出手機、皮包及身上財物，並恫稱若不從則將動手毆打，陳殊聖斯時即將其遭拉扯之背袋放置於地，因梁世承、陳殊聖均否認有瞪視周斌華而拒絕交付背袋、皮包，周斌華遂與該真實姓名年籍不詳之成年男子一同徒手毆打梁世承、陳殊聖之臉部，使梁世承受有上唇擦傷、陳殊聖受有右臉頰挫傷併腫脹之傷害（陳殊聖傷害部分未據告訴），以此方式對梁世承、陳殊聖2人施強暴，致使梁世承、陳殊聖2人均不能抗拒，梁世承只得將口袋的之皮夾1個（內有國民身分證、健保卡、提款卡及現金新臺幣300元）丟出交予周斌華，周斌華及該名男子並強行取走陳殊聖先前放置於地上之背包1只（內有外套1件及雜物），周斌華與該名男子強盜得手後，旋即逃逸。

嗣於97年12月7日晚間8時30分許，在桃園縣桃園市○○○街與愛八街口，周斌華因另案通緝為警查獲，並經梁世承、陳殊聖指認，而得悉上情（周斌華另犯竊盜罪及2個詐欺罪，因撤回上訴，所判處罪刑確定）。

二、案經梁世承訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告於警詢時固坦承有犯本件強盜犯行，惟被告於偵查時已主張：伊於警詢時係遭刑求，並指認當時的小隊長是陳正育，而拉伊跌倒的員警為黃平山，是陳正育先把伊的雙手反銬在扶手，緊接著拉伊的右腳腳鍊，後拉伊的右腳銬在樓梯，致伊的雙手手腕及右腳踝受傷，之後就有人把安全帽戴在伊頭上等語（第25550號偵卷第159、165、239頁），並有97年12月8日所拍身體照片為憑（第25550號偵卷第121至123頁）。

雖證人陳正育於偵查時否認有將周斌華的右腳銬在地下室樓梯扶手上等語（第25550號偵卷第248頁），然證人潘明強、顏暉展於偵查時證稱：當時伊等將黃建德帶回來時，為了隔離，所以小隊長有將周斌華帶往地下室，但有無被銬住，伊等不知道，上手銬和腳鐐，是因當時他毒癮發作等語（第25550號偵卷第245頁），則被告周斌華於警詢時是否有遭刑求一節，即非無疑。

此外，公訴人復未能證明被告於警詢之自白係出於任意性而為之。

因認被告於警詢之自白，既未能證明係出於任意性而為之，應認為無證據能力。

二、被害人陳殊聖、梁世承等人於警詢之供述，固經被告辯護人主張其無證據能力云云，然查：㈠證人陳殊聖係因長年於居住於大陸地區，在天津市第二開南中學就學而無法返台，除據證人陳殊聖之母李素琳陳明在卷，有臺灣桃園地方法院檢察署於98年1月10日查詢之公務電話紀錄單在卷可憑外（第25550號偵卷第157頁），並經陳殊聖於98年10月26日、99年11月30日分於向原審及本院上訴具狀（原審卷第107至109頁、本院上訴卷㈡第72頁）說明上情，與本院函請其戶籍地所在轄區警員至其住處查訪之結果相符，此有臺北市政府警察局文山第二分局於99年11月24日出具之北市警文二分刑字第09931476800號函暨所附查訪紀錄表存卷可參（本院上訴卷㈡第53頁至第54頁），復經本院調取其入出境紀錄，確實係在97年12月26日出境後即未再入境，亦有入出境資訊連結作業附卷可憑（本院上訴卷㈡第114頁、更㈠審卷第75頁），而陳殊聖於原審及本院上訴審理中經傳喚亦均未到庭，此有送達證書、刑事報到單附卷足憑（原審卷第99、103頁，本院卷㈡第50、58頁），是其顯係滯留國外而傳喚不到。

又本院調查被害人陳殊聖之筆錄製作原因係其自行至警局報案，並有其法定代理人李素琳在場陪同，過程之信用性極高，並斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且證人陳殊聖於警詢中所為之證述內容，核與證人即案發當時同在現場之人梁世承之證述情節亦屬一致，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，以之作為證據亦屬適當，故認證人陳殊聖前揭於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，於本件自具有證據能力而得作為證據。

㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

同法第159條之2定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。

另所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第4365號、100年度台上字第5132號、100年度台上5796號判決意旨可參）。

本件證人梁世承於警詢中之陳述，係甫案發後，依當時客觀情狀，距離案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，復未有何非出於自由意志所陳述之情形，因此就陳述時之外部狀況予以觀察，證人梁世承於警詢之陳述係在可信為真實之特別情況下所為者而言，相較其等於審判時，就審判長問及指認被告之細節所稱：「伊忘了，太久了」「伊不確定」「太久以前了，伊忘了」等語（原審卷第134頁反面至135頁），其記憶因時間久遠而遺忘，並無違常情。

惟本院認證人梁世承於警詢之陳述對被告所為指證並非誣陷，且其於警詢所陳，係充分了解詢問內容，並理解其等自己所為陳述後才於筆錄上簽名，故其等於警詢時之陳述自有較可信之特別情況，且其所陳述關於被告強盜行為之時間及過程，核與被害人陳殊聖之陳述相合，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，就其於警詢之陳述與審判中所述不符部分，參酌全案卷證，經比較取捨採酌，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其於警詢之陳述，當然已取得作為證據之資格，而具有證據能力。

三、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業據被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第61頁），被告復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。

本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，且其等於原審、本院均經具結作證，已保證被告之訴訟程序權，認均適當，應皆有證據能力。

至於證人即桃園縣政府桃園分局警員潘明強於偵查時就梁世承指認被告經過之陳述，因證人潘明強於本院審理時證稱：伊是在案發隔天97年12 月7日才去派出所協助，伊是負責整理卷宗及繕打移送書，伊是看卷內筆錄及同事告知才知道梁世承在案發當天指認周斌華的經過，伊於偵查中所講，並不是伊親身接觸等語（本院更㈠審卷第117至118頁），則該證人潘明強上開所述，既非出於其本人之實際經驗，依刑事訴訟法第160條規定，自難不得作為證據。

四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告周斌華矢口否認有公訴人所指之強盜犯行，辯稱：伊忘記案發當時伊是否在事發現場，但縱使在場，亦僅是從旁走過，伊根本不知道起訴書所載之梁世承、陳殊聖究係何人，伊也從來沒有打過這2個人，且該2人之指訴程序有瑕疵云云。

二、經查：㈠上揭事實，業據被害人陳殊聖於警詢時指稱：97年12月6日下午1時50分左右，當時伊在桃園市○○路與埔新路口時，突然有2名不明人士從伊後面出現，其中一名年約40至50歲身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子）的中年男子拉住伊側背包，說伊在瞪他，並要伊把背包的東西交出來，伊回答為什麼要把背包給你，伊又沒瞪你，當時伊就將包包放在地上，那名男子見伊不交出皮包，就夥同另一名男子大約30歲出頭，身材高大魁梧（穿黑色防風外套深色褲子）徒手打伊臉部，打很多下，伊一直退後，退到背靠著牆壁，他們還是一直打伊，伊受不了了，就有路人經過並看到，那二名不明男子就拿伊地上的包包走掉了，當時伊朋友梁世承也在場，他也有被強取強奪財物。

伊有受傷，傷在右臉頰，沒有跌倒。

該兩名不明男子沒有拿器械，只說如果伊不把東西交出來就要打伊。

伊可以當場指認，警方所提之六格相片中，就是編號第六的嫌犯搶奪伊的財物，伊皮包內所損失物品包括外套一件及其他雜物等語（第25550號偵卷第49至50頁）。

㈡被害人梁世承並於警詢指稱：97年12月6日下午1時50分左右，伊走在北埔路往埔新路口方向時，突然有二名不明人士從伊後面出現，其中一名年約40至50歲身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子）的中年男子拉住伊側背包，並說伊在瞪他，要伊把背包的東西交出來，伊回答為什麼要把背包給你，伊又沒瞪你，那名男子見伊不交出皮包，就夥同另一名男子大約30歲出頭，身材高大魁梧（穿黑色防風外套深色褲子）徒手打伊臉部，打很多下，伊一直退後，退到背靠著牆壁，他們還是一直打伊，伊受不了了，才把皮包丟給那男子，伊有受傷，傷在嘴唇。

那二名不明男子沒有拿器械，只說如果伊不把東西交出來就要打伊。

伊皮包內有身份證、健保卡、提款卡，還有300元。

這2名男子如果再次看到，伊可以當場指認，警方調閱電腦資料所查嫌犯周斌華就是搶伊皮包的人。

警方提示之六格相片，由左至右第六張，最後一張為徒手毆打我並強搶我皮包之人等語（第25550號偵卷第43至47頁）、於偵查時以證人身分證稱：伊在97年12月6日下午1點50分，在桃園市○○路與埔心路口遭人行搶，當時伊與陳殊聖走在北埔路上，周斌華過來拉伊背袋，說伊與陳殊聖瞪他，伊說沒有，他就與另一名男子毆打伊與陳殊聖，被打之後受不了，伊就把皮包丟出去給他，陳殊聖是被打之後包包掉在地上，他們拿了就跑了，他們二人是用拳頭毆打伊的頭、臉、嘴巴，他們也打陳殊聖的臉，伊有去驗傷。

伊是因無法抵抗受不了才交給他們皮包，當時伊皮包是放在口袋，他們拉的是伊背袋。

當天確定是周斌華拉伊並打伊，他也有打陳殊聖，伊可以確定是周斌華，是因為當時伊與周斌華眼神有交會。

伊被搶的是皮夾，內有身份證、健保卡、金融卡、現金300元。

當時天色晴朗，光線充足，行搶之人沒有戴帽子、口罩或面罩，伊可以清楚看到他們的臉，行搶之人就是周斌華沒有錯，另外一個則高大壯碩，眉毛濃短等語（第25550 號偵卷第144、146、198頁，原審卷第120至121頁）、於原審證稱：於97年12月6日下午1時40分許，伊跟陳殊聖經過桃園市○○○路與埔新路口，就有人從後面抓住伊的書包，說伊等在瞪他，叫伊等交出手機、皮包還有身上的財物，伊等拒絕，他們就開始毆打伊等，對方是二個人，其中一人就在庭上，伊於98年1月9日、98年1月20日在地檢署指認被告時，是依他的眼神還有嘴型等特徵去指認。

伊等被搶的那天，光線很明亮，天氣很好，行搶的人有露出相貌，沒有戴安全帽，也沒有戴口罩，在庭上的被告當時是從後面拉住伊書包的背帶，伊就拉回來，他就用台語說「你們剛才在瞪我，你們剛才在瞪什麼」，然後他就跟另一個同夥搶奪伊跟陳殊聖身上的財物、手機，伊等不給他，他就開始毆打伊等。

被告是用拳頭毆打伊的臉部還有頭部，伊被毆打後嘴角流血，伊就把皮包丟給他，他們就走了，伊等就報警，伊有看清楚那個搶嫌的面貌，在庭被告周斌華就是當天行搶伊財物的搶嫌之一，伊很確定。

伊被搶之皮包裡面有一些證件還有新臺幣300元，伊當天揹的背包沒有被拿走，伊被搶的的皮包是放在口袋，伊是把口袋的皮包拿出來，丟給對方，他的同夥就說「趕快走了，有人要來了」，然後他們就走掉了。

伊被搶的皮包裡面有身分證、健保卡、提款卡，還有新臺幣300元，損失也包括那個皮包，後來那個皮包沒有找到，不見了等語（原審卷129頁反面至第137頁反面）。

㈢復有桃園縣政府警察局桃園分局97年12月8日18時50分陳殊聖指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片、桃園縣政府警察局桃園分局97年12月7日22時54分梁世承指認犯罪嫌疑人紀錄表、梁世承於97年12月6日指認被告口卡及被告於97年9月7日因汽車竊盜案件遭查獲時所拍攝之檔案照片，暨及行政院衛生署桃園醫院出具之傷害診斷證明書等件在卷為憑（第25550號偵卷第89至90、93至96、200頁），足徵證人梁世承所證其與陳殊聖於上開時、地同遭被告與該名不詳男子強盜之情節，與證人陳殊聖於警詢中所證情節相同，堪認證人陳殊聖、梁世承前開所證，應非子虛。

㈣雖證人梁世承於偵查時有稱：陳殊聖是被打之後包包掉在地上，他們拿了就跑了等語（第25550號偵卷第144頁），核與被害人陳殊聖上揭於警詢中指稱：當時一名年約40至50歲身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子）的中年男子，說伊在瞪他，並拉著伊的側背包，說把東西交出來，伊回答為什麼要把背包給你，伊又沒瞪你，當時伊就將包包放在地上，他們後來就一直打伊，伊受不了了，然後有路人看到現場經過，那二名不明男子就拿地上的包包走掉了等語，固有未合，然證人陳殊聖為親自經歷本身遭強盜經過之人，則就其究係遭犯嫌以何種方式強盜，自應知之甚詳，而無混淆之虞，反之，證人梁世承於案發當時雖同在現場，惟其斯時亦同遭強盜犯嫌之斥喝、毆打，是就證人陳殊聖遭強盜之過程細節自無從全神貫注、仔細記憶，尚與常理無違，是證人陳殊聖遭強盜之事實經過，自應以證人陳殊聖於警局中所述上情，較與事實相符而堪以採信。

㈤被告雖否認強盜，辯稱：梁世承、陳殊聖之指認程序有瑕疵云云，惟查：⒈證人梁世承固於97年12月6日指認被告口卡及檔案照片，並於同年月7日由警方提供之六張照片中指認被告，而證人陳殊聖則係於97年12月8日由警方提供之六張照片中指認被告，已如前述。

⒉依證人梁世承於原審證稱：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25550號卷第89頁的周斌華檔案照片，是伊在97年12月6日第一次到警察局做筆錄時，警方拿給伊指認的照片，當時伊覺得相似度很高，所以就指認。

警察那時候有拿二張，第一張伊覺得不是，第二張伊覺得蠻像的，陳殊聖也覺得蠻相像的，所以才有簽名。

但當時犯嫌還沒有抓到，伊那時候提供大概的身高、體型、地點，後來周斌華就有回到巷口便利商店對面的一家銀樓下面，跟同夥騎一台機車逃逸，伊爸爸有去調錄影帶，有看到錄影，才有指認，並抓到他。

第二天亦即97年12月7日，警方告訴伊抓到犯嫌，請伊過去指認，當天伊是指認照片後，才看到被告的背影，那是他要被帶上警車時，所以當天伊並未看見被告的正面。

98年12月7日不論指認前後，伊都沒有正面看過在庭被告周斌華。

伊記得伊去過警察局好幾次，有一次伊陪陳殊聖去警局指認時，那一次才有正面看過周斌華。

伊去指認時，警察是給伊看97年度偵卷第25550號卷第94頁六個人的照片讓伊指認，問伊嫌犯有沒有在當中。

伊指認當天也有看過同上偵卷第93頁周斌華的照片，但警方好像沒有先拿這張照片給伊看，好像是先拿六個人的照片，問伊說「搶嫌是否有在裡面？」，經伊指認周斌華後，警方再拿周斌華的個人照片給伊看，但詳細情形伊也忘了等語（原審卷第134至136頁、第132頁反面），對照證人即桃園縣政府桃園分局埔子派出所警員張立明於偵查時證稱：梁世承是由他父母陪同至埔子派出所報案，當天在派出所內有一位叫王彥棠告周斌華詐欺，在之前，伊等是看銀樓的錄影帶，錄影帶內容是二位學生從計程車下車後有二人在後尾隨，另外再由梁世承的描述，伊等請偵查隊過濾對象，他們有無提示照片給梁世承看伊不知道，剛好同事在外面抓到周斌華通緝，然後帶回派出所，梁世承便指認是他等語（第25550號偵卷第302頁）、於本院證稱：伊是派出所負責受理案件的承辦人，伊是依被害人梁世承所提供的特徵，調閱附近監視錄影，受理之後案件交給偵查隊處理，被害人報案後，隔天周斌華另案通緝到案，再請被害人來指認。

伊等調閱監視錄影帶後，有請被害人指認監視錄影嫌疑人，97年12月7日是被告通緝緝獲後，才請被害人當日到派出所再做指認照片，該次的指認是伊承辦的。

伊不記得偵卷第89頁之電腦資料是否伊調閱，但既然97年12月6日的筆錄是伊做的，那偵卷第89頁照片就是伊調閱的。

偵卷第94頁6張口卡照片，這六張照片是伊提供的，伊是依照這些人都有前科紀錄才提供，也有因為被害人陳述特徵才提供等語（本院卷第118頁反面至120頁），復有王彥棠於97年12月4日、同年月7日警詢筆錄及97年12月7日指認照片、97年12月6日監視器畫面翻拍光碟照片在卷可參（第25550號偵卷第52至54、91頁，原審卷第90至99頁），足見承辦員警前已因王彥棠之報案而開始偵查被告，兼以王彥棠於97年12月6日21時許亦有在派出所內擬告周斌華詐欺，故員警再依銀樓的錄影帶、被害人梁世承的描述，從而過濾可疑對象，併同時提供另案周斌華之檔案照片及口卡片予梁世承一同指認，亦屬合理。

何況，依被害人梁世承上開所證，其於97年12月6日第一次之指認，係經其提供犯嫌之大致身高、體型予警方，警方依證人梁世承提供之線索，先行提供照片一張供梁世承指認，而證人梁世承因該照片與犯嫌並不相符而未予指認簽名，是梁世承並未因警方僅先行提供特定之照片一張供其指認，即誤認此為警方之暗示而輕率配合指認，堪認梁世承之指認行為當係出於其本身對犯嫌之印象所為，而未受警方指認方式之暗示、干擾或誘導。

甚至，員警於隔日查獲被告後，亦另提供六張照片供被害人梁世承指認，該六張照片中，周斌華之樣貌與97年12月6日第一次指認之周斌華檔案照片，兩者之髮型、表情均大相逕庭，惟證人梁世承仍能明確指認編號６（即本案被告周斌華）之人即為強盜其與陳殊聖的犯嫌之一人，而無誤認混淆之情，益徵證人梁世承該次警詢中之指認，亦係本於其對強盜犯嫌之深刻印象所為，且其於警詢中前後二次之指認，均難認有何不實或誤認之情。

⒊雖證人張立明前有證稱：在外面抓到周斌華通緝，然後帶回派出所，梁世承便指認是他等語，似與被害人梁世承上開所稱：第二天亦即97年12月7日，警方告訴伊抓到犯嫌，請伊過去指認，當天伊是先看照片指認後，才看到被告的背影，那是他要被帶上警車，當天伊並未看見犯嫌的正面等語未見相合，然證人張立明前亦有證稱：97年12月7日是被告通緝緝獲之後，才請被害人於97年12月7日到派出所再做指認照片等語，足見證人張立明上開所稱：梁世承便指認是他等語，應係指被害人梁世承係依指認照片而為指認，要非直接指認被告本人。

⒋至於被害人陳殊聖於97年12月8日18時50分指認被告時，固同係由警方提供之六張照片中指認被告，然觀諸桃園縣政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表所載（第25550號偵卷第94至95頁），可知被害人陳殊聖與梁世承所指認之六張照片，並不相同，要難認被害人陳殊聖之指認有受誤導之可能。

⒌按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。

依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。

然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。

法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。

倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院100年度台上字第1855號判決參照）。

從而，本件被害人梁世承於警詢中第一次指認被告時，雖謂員警僅提供二張照片供其指認，但其於偵查、原審既均證稱：係因伊與被告有對到眼，所以印象深刻等語，顯見被害人梁世承與被告已有近距離之接觸而不致誤認，所為指認應無錯誤之可能。

至於被害人梁世承、陳殊聖就員警提供六張照片供其等指認被告部分，既係以「選擇式」方式供其指認，亦難認其等指認有受不當誤導之可能。

況被告犯上開強盜行為，並非以單一被害人之之指認為唯一依據，兼有審酌被害人二人之陳述內容相符，並有被害人等之診斷證明書為據而綜合判斷，因認被告質疑被害人等所為指認之證明力云云，顯屬無據。

㈥另被告質疑證人梁世承徒以眼神即可辨識強盜犯嫌一節：⒈觀諸證人梁世承於偵查時確實有證稱：伊確定是周斌華，是因為他眼睛部分有對到眼，所以印象深刻等語，業據原審勘驗無訛（原審卷第121頁反面），兼以證人梁世承於原審亦證稱：伊是以他的眼神還有嘴型等特徵去指認，伊所說的「眼神」就是那種感覺，伊也不知道怎麼講，就一眼就認出是他，就很熟悉，因為那時他行搶時有對到眼，所以印象很深刻等語（原審卷第129、133頁），足見證人梁世承於警詢及檢察官訊問時指認被告為強盜其財物之犯嫌之一，其依據主要係在梁世承於遭強盜之際，曾與強盜犯嫌正眼對看，對犯嫌雙眼之樣貌、神情記憶深刻，而依眼部辨識並指認犯嫌，殆無疑義。

為辨明證人梁世承所稱以「眼睛」、「眼神」指認被告之可信性，經原審於98年11月12日審理期日當庭自原審當日候審室中隨機安排五名與被告身形相似之他案候審被告黃寅家、李駿宏、林崇武、盧清河、梁智傑，與被告並排而坐以供證人梁世承指認，由右至左依序為黃寅家、李駿宏、林崇武、盧清河、周斌華、梁智傑，而六位供指認人均頭戴相同樣式之鴨舌帽及口罩及配戴眼鏡，並將帽簷上頂，口罩下拉，明確露出眼部，俾使證人梁世承僅得以眼部為指認強盜犯嫌之依據，而證人梁世承當庭即毫無遲疑、確切指認於前揭事實欄所示之時、地為強盜犯行之人，即為當庭就坐被告中自左側數來第二人，亦即本案被告周斌華。

是證人梁世承對強盜犯嫌之眼部、眼神倘非印象確係深刻難忘，豈有可能竟於距案發之日時隔日久，且於警詢、偵訊中與被告正面相對未及三次之情形下，經原審審理中令其僅以眼部辨識強盜犯嫌之際，竟可毫無遲疑、正確指認本案被告周斌華即為該次強盜犯行之行為人其中之一？準此，益徵證人梁世承於警詢、偵查及原審審理中，數度指認被告即為強盜犯嫌之一乙節，其指認結果核與事實相符，堪以採信。

⒉被告雖辯稱其左臉頰有胎記，倘被害人梁世承果有見過被告，應不可能忽略被告臉上之胎記云云，然被害人於遭被告強盜之際，因事屬突然，衡情，對於被告之特徵，本不可能如數詳記，縱被害人未指及被告左臉頰部分有何特徵，亦難據此全然否認其證述之真實性，何況，細繹被告所呈之臉部照片（本院更㈠審卷第137至143頁）所示，被告左臉頰部分，究係屬胎記或膚色黯沉，一時之間亦難以辨認，尚難認係屬特殊、明顯可供辨認之特徵。

㈦至於被告辯稱：依現場監視內容（本院上訴卷㈡第39至42頁）所示，被害人二人於當日下午2時左右，仍有至桃園縣桃園市○○路511號之「全家便利商店」北埔分店購買飲料的畫面，然本件案發時間是下午1時50分許，被害人二人在案發後10分左右仍停留在案發地點附近，顯不符合常情云云，惟：⒈經本院當庭勘驗卷附全家便利商店監視畫面光碟，勘驗結果：畫面左上方的時間為97年12月6日14時02分開始，被害人陳殊聖、梁世承二人進入全家便利商店等語（本院卷第96頁反面）。

⒉依證人即桃園縣桃園市○○路全家便利商店北埔店店長廖秀枝於本院證稱：伊於96年11月起任職桃園市○○路北埔店全家便利商店店長，伊印象中便利商店的監視器時間與中原標準時間有差距，伊等會請工程師維修時一併作調整，每次維修時間不一定，通常與正常時間差距約16分到半個小時，差不多都是這樣，為什麼會這樣伊也不清楚，如果差距太多，伊等就會請工程師來維修。

伊等店裡有一個電腦系統與一個監控系統，兩者共用一個螢幕，每次調整時，會以電腦系統顯示的時間作為調整時間，因為店裡電腦系統顯示的時間基本上就是中原標準時間，而維修都是有狀況時工程師才來，例如有人來調閱監視畫面或是有異常狀況，伊等店裡看到監視器的畫面顯示都是比正常時間快16到30分，是很平常的情形等語（本院上訴卷㈡第121頁反面至123頁），對照卷附全家便利商店股份有限公司100年10月14日全管字第0699號函覆（本院更㈠審卷第88頁）：店鋪監視器之時間設定，如與店舖收銀機時間不符時，可由店長直接調整或報修請惟護廠商調整，如為前者情形，自無維修紀錄可供查詢。

又如監視器因其他各項原因維修時，自維修紀錄無從查知有無同時調整該監視器之時間設定。

該公司桃園北埔店於97年6月至12日間並未就「調整監視器時間設定」之維修項目申請報修等語，並有該公司桃園北埔店97年6月至12月間監視器之維修記錄附卷可憑（本院卷第89頁）。

衡酌證人廖秀枝與被告及被害人方面均不認識，且於本院上訴審訊問前已依法具結（本院上訴卷㈡第128頁），其親自到庭就其在工作上之經驗提供該店監視器在時間顯示上之特有處，當無如被告所稱證人係刻意配合警方偽證之可能，自無從懷疑其證言之真實性，足見該北埔店既並未報修監視器，則該店監視器時間即應係如證人廖秀枝所言，與正常時間有16分至30分之誤差，故應認被害人梁世承、陳殊聖在該店正常的時間有可能係在當日下午1時30分至2時間等情，與證人梁世承、陳殊聖二人之指述尚無何相悖。

兼以上開該段於北埔店內之畫面中，被害人梁世承、陳殊聖二人臉上亦均無受有前揭傷勢之情形，更足認定被害人二人實際上確係在步出便利商店後才被人強盜無訛。

㈧被告另辯稱：伊不認識被害人。

當天伊沒有經過現場，當時伊是在南崁那邊跟朋友喝酒，伊只知道名字叫阿輝，詳細名字伊不知道云云（本院更㈠審卷第50頁反面）。

然被告雖主張其有不在場證明，然卻未能提供其友人資料供本院查驗，其所述是否真實仍有可疑。

兼以被告於原審亦有供稱：伊忘記那個時間伊有沒有在那個地方，但是就算有也是直接走過去云云（原審卷第21頁），足見被告上開所稱之不在場證明云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈨至於被告於警詢時雖稱：桃園市○○路與埔新路口之強盜案，是伊與「大胖」所犯下，由伊騎車載「大胖」，看到一男一女的學生走在路上，伊等就停在他們旁邊下車，伊就打那個女學生2巴掌，就拿走他的一背包和手機，然後就換「大胖」騎車載伊離開等語（第25550號偵卷第9頁），惟被告於警詢之供述，既不能證明係出於被告之任意性而不具證據能力，已如前述，已不採為本案證據，是被告於警詢此部分所陳之內容，其真相與否，自無進一步細查、釐清之必要，併此敘明。

㈩綜上所述，被告上揭辯詞，僅係畏罪卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告上開強盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪部分：㈠被告為本件犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76 、87、88、116條條文自公布六個月後施行，第25、26、90 條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於100年12月2日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112第1項等規定。

㈡再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（參照最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨）。

查被告於行為時係成年人，被害人梁世承為81年1月7日生，陳殊聖為81年5月6日生，均屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，有被害人2人之年籍資料在卷可憑，是以成年之被告對少年梁世承故意犯傷害犯行，對少年梁世承、陳殊聖二人故意犯意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付之犯行，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項成年人故意對少年犯傷害罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第328條第1項成年人故意對少年犯強盜罪，應各依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。

㈢被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子，就上開強盜犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子於上開時、地，係以將被害人梁世承毆打成傷之方式對被害人施以強暴以遂行其強盜行為，是以一行為觸犯成年人故意對少年犯傷害罪、成年人故意對少年犯強盜罪二罪，為想像競合犯，應從一重成年人故意對少年犯強盜罪處斷。

又被告同時對被害人梁世承、陳殊聖二人施以強暴，而強盜其二人之財物，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一成年人故意對少年犯強盜罪處斷。

㈣被告有如事實欄所載之毒品、竊盜、侵占等前科紀錄，其有期徒刑部分經接續執行，96年12月7日縮刑期滿執行完畢（復接續執行拘役刑，至97年1月1日執行完畢）出監，此有本院被告前案紀錄表在卷足參，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審經審理結果，就被告強盜犯行，予以論科，固非無見。惟被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條第1項加重規定，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，僅為純文字修正，就原規定之加重意旨並無變更，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，且該條文於本院裁判時業已施行，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項等規定，原審未及適用，即有未洽。

被告提起上訴，猶執陳詞否認強盜犯行，辯稱：伊當時不在現場、被害人之指認有瑕疵云云，固無理由，已見前述，惟原判決既有上揭可議，自應由本院就被告被訴強盜罪及定執行刑部分併予撤銷改判。

五、爰審酌被告正值青壯，竟思以強盜不正手段獲取財物，對社會整體秩序之危害匪淺，其對少年之被害人梁世承、陳殊聖強取金錢財物之行為，尤對二名被害人之財產及身體安全造成危害，並審酌其犯罪動機、目的、手段、強盜財物之價值、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第28條、第277條第1項、第328條第1項、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第328條第1項
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。