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臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1358號
上 訴 人
即 被 告 巴特諾 LEWIS.
選任辯護人 林恒毅律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第316號，中華民國100年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3238號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、LEWIS TROY BAUGHMAN （巴特諾）意圖供製造毒品之用，於民國99年1月間，自友人處取得大麻種子6顆後，即在宜蘭縣五結鄉○○路○段298號3、4樓陽台及4 樓加蓋之鐵皮屋內，將大麻種子栽種於培養土內，以自製之培育箱培育幼苗，再移至陽台栽種。
嗣經警於同年7月22日下午1時50分許，持搜索票前往上開處所執行搜索，於陽台處共查獲大麻3 株（包括枯株1株，高74公分；
幼株1株，高14公分；
活株1 株，高38公分），另於上開處所4樓鐵皮屋內查獲培育箱1組（含立式電風扇1個）、乾燥機1台、培養土半包、開花肥2 瓶、養葉肥1瓶及植物營養劑2瓶、施用大麻鐵管1支、磨碎器1組，在垃圾袋內發現死株1 株、在乾燥機內發現大麻枯葉數葉，並在書本內查獲大麻葉2 葉。
同日經警採尿送驗結果，呈大麻陽性反應，而經台灣宜蘭地方法院裁定送觀察勒戒。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
被告及辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上開栽種大麻之事實坦承不諱，惟矢口否認有何製造毒品之意圖。
辯稱：因加拿大友人稱大麻很難種植，就和他打賭可種植成功，始種植大麻，並非意圖供製造毒品之用而種植。
99年7 月22日下午警察雖有在我住處陽台查獲大麻，但只有兩株是活的，一株是枯的，且活的大麻植株都很小，不能做什麼用途。
另外雖有被查到開花肥、養葉肥和營養劑，那是因為還有種植其他植物及花，所以需要這些肥料及營養劑。
在我以前居住的美國科羅拉多州，大麻在醫療使用上是合法的。
至於扣案鐵管，被告未使用過，是朋友送的，不知別人有無使用過，縱該鐵管經鑑定結果有大麻反應，亦非被告所使用云云。
辯護人則為被告辯護稱：被告之尿液送驗結果雖有大麻反應，僅足推斷被告有施用大麻，不足以直接證明被告栽種大麻係基於意圖供製造毒品之用。
本件扣案之大麻株已分別長成74公分、38公分及14公分之高度，若為供己施用，已足以取用製造而施用，然被告並未取用，另承辦員警林顯駿於原審法院作證時亦證稱：在現場查獲的大麻是沒有被摘取葉片的現象，足徵被告雖有栽種大麻，但應非意圖供製造毒品而栽種。
又扣案乾燥機發現散落之大麻葉，益證被告栽種大麻株並非為製造毒品以施用，始會任憑大麻葉片乾枯散落。
再者，現場垃圾袋中尚有大麻死株1 株，倘被告種植大麻係為施用，焉有可能將如此珍貴之大麻丟棄於骯髒的垃圾袋中？扣案裝設燈泡之箱子，警方雖稱其為乾燥機，倘被告想乾燥大麻，僅須將大麻丟到家中烤箱烤乾即可，毋須大費周章。
退步言之，被告自幼成長於美國，對我國刑法是否禁止種植大麻，尚屬不知，苟認被告有罪，應依刑法第16條規定，減輕或免除其刑等語。
經查：㈠被告於原審法院供承於99年1 月間由一名加拿大友人取得大麻種子6顆，栽種於宜蘭縣五結鄉○○路○段298 號其住處，已長成大麻株4株，其中種於花盆內的有3株，包括枯株1 株，高74公分；
幼株1株，高14公分；
活株1株，高38公分，另有死株1 株置於垃圾袋內等情不諱，並經證人即查獲本件之員警林顯駿於原審法院審理時證述在卷（原審卷第84頁至第89頁參照），並有現場勘查照片44張在卷可稽（警卷第25頁至第46頁參照）。
並有大麻植株4 包（因送驗鑑定之需要，上開4株大麻由警曬乾、根部去土，分裝成4包，重量分別為毛重10.5公克、21公克、3公克、0.3公克）、大麻煙草2 包（重量分別為毛重0.2公克、0.07公克，合計淨重0.60 公克，驗餘淨重0.59公克）、種植大麻之花盆3 個（含泥土）、培育箱1組（含立式電風扇）、乾燥機1台、培養土半包、開花肥2瓶、養葉肥1瓶及植物營養劑2 瓶扣案可證。
而大麻之製造，係經由種子種植、幼苗、成株，而後予以乾燥，製成煙草等，其過程係經過土壤種植，日照（紫外燈）及施肥等步驟，本件所查獲之大麻活株、乾燥葉片、培育箱、定時裝置、照明設備、風扇、通風管、花盆、培養土、開花肥、養葉肥及植物營養劑等，為符合毒品製作必需具備之原料（種子）、化學試劑（土壤、日照等）及設備（種植工具、水箱等），有內政部警政署99年9月23日警署刑偵字第0990130631 號函在卷可參（原審卷第24頁、第25頁參照）。
另上開大麻植株4包及大麻煙草2包經送請法務部調查局鑑定結果，均認含有第二級毒品大麻成分（大麻煙草2包合計淨重0.60 公克，驗餘淨重0.59公克），亦有法務部調查局99年9月6日調科壹字第09923020030 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可憑（原審卷第17頁參照），足見被告上開自白部分應與事實相符，被告種植大麻之事實自堪認定。
㈡被告於99年7 月22日為警搜索後，經採尿送驗結果，呈大麻陽性反應，而經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察勒戒等情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局99年8月10日警羅偵字第0993107059 號函、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局99年度犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及本院前案案件異動查證作業、矯正署宜蘭看守所附設勒戒處所在監（所）或出監（所）收容人資料表附卷可稽（偵字第3238號卷第26頁至第29頁、原審卷第111之1頁、第127 頁參照）。
參諸被告於警詢時自承有施用大麻，最後1 次施用大麻係於99年2月間在台北市木柵區某停車場內等語（警卷第7頁、第8 頁參照）。
足見被告為警查獲前，確有施用大麻。
至被告在警詢時辯稱99年7 月22日為警查獲後，經警採尿送驗結果呈大麻陽性反應係在不知情狀況下食用友人所贈含大麻之餅乾云云（警卷第8 頁參照），顯有可疑，又未能提出其他佐證，應係卸責之詞，難以採信。
㈢再者，本件查獲時除有上開扣案大麻植株及種植設備外，尚有業已乾燥之大麻煙草數葉、磨碎器1組及施用大麻之鐵管1支扣案可證。
該大麻鐵管，符合「具有足以改變大麻葉子之形狀，轉變成可供施用狀態之功能的器具」等情，復有內政部警政署99年9 月23日警署刑偵字第0990130631號函存卷可查（原審卷第24頁參照）。
被告雖否認有以該大麻鐵管施用大麻，辯稱是朋友送的，不知別人有無使用過云云（本院卷第23頁參照）。
惟其在警詢時已自承施用大麻之方式是將大麻花放入該鐵管內，再點火吸食（警卷第7 頁參照）；
其在偵訊時坦承在高中時就有施用大麻（偵卷第16頁參照）。
雖被告於原審法院審理時辯稱其在警詢時是解釋如何以鐵管吸大麻花，而不是如何吸大麻花，警詢筆錄可能翻譯錯誤云云（原審卷第119 頁參照）。
惟被告在警詢時有翻譯汪靜玟在旁通譯，且其妻黃貽淳（台灣嘉義出生，大學畢業）亦在場陪同（警卷第3頁、第8頁參照）。
且當時警員是詢問被告：「為何栽種大麻？是否有施用大麻？如何施用」（警卷第 7頁參照），並未提到扣案之鐵管，亦未要被告解釋扣案鐵管如何使用，針對該問題被告供稱：「因為好奇才會試著栽種，而我有施用大麻，施用方式是大麻花放入友人送我的鐵管內，點火吸食。」
（警卷第7 頁參照）。
因此被告辯稱其在警詢時是解釋如何以鐵管吸大麻花，而不是我如何吸大麻花，筆錄可能翻譯錯誤云云，應非可採。
被告在偵訊時亦供承（問：知道大麻葉如何拿來施用？）：是大麻花放在管子施用（偵卷第16頁參照）。
辯護人於本院準備程序時為被告辯稱被告未使用過該鐵管，並聲請送鑑定其上是否有毒品殘留（本院卷第23頁參照）。
惟該鐵管經本院送法務部調查局鑑定結果，有第二級毒品大麻成分殘留，有該局100年6月17日調科壹字第10000371250 號鑑定書在卷可稽（本院卷第33頁參照）。
可見被告於警詢時自承係以該鐵管施用大麻，應與事實相符，其嗣後辯稱未以該鐵管施用大麻云云，應不足採信。
被告所種植之大麻確可以上開器具製成毒品施用。
又大麻葉可供做為煙草而施用之事實，為被告所不爭執。
況被告所種植之大麻中確有活株，有長葉開花之能力，扣案之種植設備中亦有開花肥，因此，即令被告辯稱係施用「大麻【花】」而非「大麻【葉】」（警卷第7 頁參照），亦不影響被告意圖製造而種植犯行之成立。
㈣被告雖辯稱係與加拿馬友人「STEW」打賭可否將大麻種植成功而種植，惟未能提出其友人之真實姓名及聯絡方式，原審法院函查內政部入出國及移民署結果，亦無加拿大籍STEW入出境資料，有內政部入出國及移民署99年10月19日移署資處鈺字第0990149833號函在卷可稽（原審卷第72頁參照）。
則被告種植大麻成功，卻全無與友人「STEW」聯繫之道，亦不合常情，被告此部分辯解，亦不足採。
被告既有施用大麻之習，又栽種大麻，培育出活株，且其栽種及製造之設備俱全，若無意圖供製造毒品之用，何須如此大費周章栽種大麻？雖辯護人為被告辯護稱有枯株置於垃圾袋、有枯葉掉落，活株亦未摘取葉片使用，被告若有意圖製造，應惜葉如金云云。
惟被告對於枯株1 株或枯葉數葉之處置，係被告個人之考量。
證人即承辦警員林顯駿於原審法院審理時雖證稱：（辯護人問：在現場三樓、四樓查獲的3 個大麻活株【本院按應係2活株，1枯株】，在現場的時候，依觀察所得，這3 株大麻是否有被摘取葉片的現象？）沒有。
但其已證稱：有在一本字典上看到大麻葉，這個大麻葉是整葉，共2 葉等語（原審卷第88頁、第89頁、警卷第40頁參照），該2 葉大麻葉是否被告先前從死株上採下，非無可能。
且被告在原審法院亦供承在字典裡面的2葉大麻葉係其放的（原審卷第115頁參照）。
因此，即令證人證稱未發現2株活株及1株枯株上有被採下葉片，但無法排除係被告在死株尚未死亡前採下的大麻葉。
因此，無法據此推斷被告於種植大麻時無供製造之意圖，辯護人為被告辯護稱本件扣案之大麻株已分別長成74公分、38公分及14公分之高度，若為供己施用，已足以取用製造而施用，然被告並未取用，另承辦員警林顯駿於原審法院作證時亦證稱：在現場查獲的大麻沒有被摘取葉片的現象，足徵被告雖有栽種大麻，但應非意圖供製造毒品而栽種云云，無法為有利被告之認定。
㈤辯護人又為被告辯護稱：扣案裝設燈泡之箱子，警方雖稱其為乾燥機，倘被告想乾燥大麻，僅須將大麻丟到家中烤箱烤乾即可，毋須大費周章云云。
惟乾燥機與烤箱之功能不同，且警方至現場時，在該乾燥機內有起獲烘乾的大麻葉片（警卷第26頁參照），因此情形應非如辯護人所謂如要乾燥大麻，僅須將大麻丟到家中烤箱烤乾即可，且如被告栽種大麻並非基於意圖供製造毒品之用，又何須將大麻葉烘乾？又即令被告住處之陽台尚有種植蕃茄（警卷第28頁、警聲搜卷第18頁參照），但無礙於上開開花肥、養葉肥和營養劑等可供種植大麻使用。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、查被告種植上開大麻，尚無其他加工、包裝成煙支之行為，尚難認已著手製造之程度。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
被告栽種大麻數量不多，無證據證明係供自己以外之人施用，而本罪法定刑為5 年以上有期徒刑之罪，刑責甚重，以被告犯罪情節觀之，其僅栽種數株，並無外流事證，情節尚輕，本件確有情輕法重可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
被告及其辯護人雖辯稱被告不知我國刑法，惟被告於96年2月17日與臺灣女子結婚，於98年6月8 日入境來台（警聲搜卷第8、9頁參照），擔任美語家教等情，業據被告自白不諱。
可見被告已於臺灣居住相當時日，又有本國籍配偶，並非甫入境臺灣之人士，所辯不知法律云云，即無可採，況其在本院行準備程序時亦供稱大麻在其以前居住的美國科羅拉多州於醫療使用上是合法的（本院卷第40頁反面參照），既然僅在【醫療使用上】是合法的，可見【依被告說法】，在其居住的科羅拉多州除在醫療使用上是合法，除此外並非合法，被告對大麻並非可隨意使用，並非毫無觀念。
另依辯護人所提出美國對大麻使用態度之資料，美國科羅拉多州的丹佛在2005年係全美第一個使21歲以上成人持有1 盎司或以下數量的大麻為合法的城市，後同州的布雷肯里奇鎮也通過類似法律，允許持有最多1盎司的大麻（本院卷第49 頁至第64頁參照）。
換言之，即使在被告以前居住的科羅拉多州，僅少數城市，而非每個城市均可合法持有使用大麻，且允許合法使用的城市，對數量亦有限制，超過仍要受罰（本院卷第49頁至第64頁參照）。
此外，美國係從2005年開始，方有城市允許合法持有，在此之前亦非合法。
以被告之出生年（72年1 月28日生，換成西元年為1983年），在其22歲前，即令在其當時居住的美國，並未允許持有大麻。
因此，辯護人為被告辯護稱被告自幼成長於美國，對我國刑法是否禁止種植大麻，尚屬不知，苟認被告有罪，應依刑法第16條規定，減輕或免除其刑云云，自為無據。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條等規定，並審酌被告前有施用第二級毒品大麻行為，且吸食大麻危害身心，竟不思慎行，為供製造大麻以便自行吸食之用，而栽種大麻植株，惟其栽種數量不多，種植期間非長，尚能坦承部分事實等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。
並說明扣案之大麻植株4包（重量分別為毛重10.5公克、21公克、3公克、0.3公克）、大麻煙草2包（重量分別為毛重0.2 公克、0.07公克，合計淨重0.60公克，驗餘淨重0.59公克），均含有大麻成分，為第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（本院按：大麻植株經鑑定含有大麻成分，為第二級毒品，因與第二級毒品無法析離，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，可參照最高法院99年台上字8117號判決）；
扣案供種植上開大麻植株所使用之花盆3 個（含泥土）、培育箱1組（含立式電風扇）、乾燥機1組、培養土半包、開花肥2瓶、養葉肥1瓶及植物營養劑2 瓶，均係被告意圖供製造而栽種大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收；
另敘明扣案之鐵管1支、磨碎器1 組，均係供被告施用第二級毒品大麻之用，與前開被告栽種大麻犯行間，尚無直接關連，故不予宣告沒收之理由，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 許必奇
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
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