臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,1860,20120112,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1860號
上 訴 人
即 被 告 王志中
選任辯護人 林添進律師
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第710號，中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第20037號、99年度偵字第6529號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王志中為桃園縣桃園市○○路627 號晶典牙醫診所負責人，明知張泳陵（業經原審99年度簡字第296號判處有期徒刑6月，緩刑2 年確定）未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，與張泳陵共同基於違反上開規定之犯意聯絡，於98年4月6日，明知其未提供任何指導，即任由張泳陵在晶典牙醫診所，擅自為病患盧誠輝執行洗牙、清除牙結石等醫療行為。

嗣經壹週刊於98年4月16 日報導揭露，並經桃園縣政府衛生局約談而悉上情。

二、案經桃園縣政府衛生局函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號參照）。

本院審酌證人盧誠輝、張泳陵於偵查中之證述，並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，且上開證人業於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告詰問權之保障，則揆諸上開規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

上開證人以外本判決下列所引各項供述證據，被告王志中（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：對證據能力沒有意見（見本院卷第26頁反面-27 頁），且至言詞辯論終前，均未聲異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均俱有證據能力。

至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告王志中固坦承有於前揭時、地，聘僱張泳陵於其診所替病患看診等情；

惟矢口否認有違反醫師法之犯行。

辯稱：張泳陵具合法實習醫師資格，且診所內有照X 光的流程，伊有就X 光片診斷，並約盧誠輝下次作蛀牙的治療，而洗牙的部分，因張泳陵已有獨立操作洗牙的能力，是張泳陵可以自行處理，就由他自己處理，伊所為符合醫師法第28條但書規定云云。

其辯護人辯稱：張泳陵的學歷符合大學辦理國外學歷國外採認辦法，衛生局引用之教育部國外學歷查證要點規定業經修正廢止，衛生局認定不當，張泳陵應具實習醫師資格；

且指導行為不以現場指導為要件。

經查： ㈠被告是否明知張泳陵是否未具合法醫師或實習醫師資格： ⒈被告明知張泳陵未具合法醫師資格，仍於上揭時、地聘僱 張泳陵於其診所為病患看診等情，除據被告自承在卷，復 有證人張泳陵於偵查及審理中之證述在卷可稽（見偵字第 20037號卷第52-54頁、原審訴字第710號卷第15-17頁）， 復有桃園縣政府衛生局函文（他字第1845號卷第9-14 頁） 、桃園縣政府行政裁處書、臺北市牙醫師公會98年5月20日 （98）北市牙醫延字第170980458 號函（見偵字第20037號 卷第62頁、他字第1845號卷43 頁）及晶典牙醫診所病患盧 誠輝病歷（他字第1845號卷45頁）各一份附卷足憑。

⒉按教育部「大學辦理國外學歷採證辦法」第8條規定：「國 外學歷符合下列規定者，始得認定：畢（肄）業學校應 為已列為參考名冊者，未列入參考名冊者，應為當地政府 權責機關或專業評鑑團體所認可」，上開「大學辦理國外 學歷採證辦法」第8條僅係針對國外學歷之「認定」以為規 定，然學歷之「認定」與「採認」已屬有間，此觀諸「大 學辦理國外學歷採證辦法」第3條：「本辦法用詞，定義如 下：採認：指就國外學歷完成查驗、查證並予認定之過 程。

認定：指學歷相關證明文件經查驗、查證後，確認 與國內同級同類學校相當之學歷。」

自明，此乃指張泳陵 所持之菲律賓Unciano College學歷在本國學歷採認之問題 ，與行政院衛生署認定實習醫師之採認無涉。

而張泳陵所 持之菲律賓Unciano College，係屬「大學辦理國外學歷採 證辦法」第8條第1款規定為當地政府權責機關所認可之情 形，至於該校所發給之學歷，仍應由申請人任職、參加考 試或其他用途之主管單位，依其自身規定辦理查證認定， 並有教育部100年8月10日臺高㈡字第1000136080號函在卷 可佐（見本院卷第39-40頁），亦為相同之說明。

⒊次按公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認 規定之國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業，並經實習 期滿成績及格，領有畢業證書者，得應牙醫師考試。

依前 開規定，以外國學歷參加考試者，其為美國、日本、歐洲 、加拿大、南非、澳洲、紐西蘭、新加坡及香港等地區或 國家以外之外國學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得 參加考試。

醫師法第4條、第4-1條定有明文。

又依實習醫 師制度實施要點第2 點規定：本要點所稱之實習醫師，係 指公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規 定之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢 業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實 習者而言。

易言之，張泳陵所持有之國外學歷，須先經教 育部學歷甄試通過，始得參加牙醫師考試，經實習期滿成 績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者，始具有實習醫 師之資格。

依上開規定可知，張泳陵並不具實習醫師資格 ，此業經張泳陵自陳在案（見98年度偵字第20037號卷第5 2-54頁、原審訴字第1222號卷29-30頁、第49頁，訴字第71 0號卷第80-88頁），並有臺北市牙醫師公會95年5月20日（ 98）北市牙醫廷字第170980458號號函、行政院衛生署99年 1月14日衛署醫字第990000889號函（見偵字第20037號卷第 62頁、第67頁）在卷可佐，張泳陵並不具實習醫師資格亦 可確認。

故被告辯稱張泳陵具合法實習醫師資格乙節，並 不足採。

⒋另案外人醫師蔡文欽、郭大魁固以菲律賓UncianoColleges 牙醫係畢業資格，應試專門職業及技術人員高等考試牙醫 師考試，並獲及格人員，有考選部100年8月11日選專四字 第1000005372號函及其附件在卷（見本院卷第42-43頁）。

而本案張泳陵並未獲甄試及牙醫師考試及格，自無從因張 泳陵與蔡文欽、郭大魁曾就讀菲律賓Unciano College國外 相同學院，即認張泳陵具實習醫師資格，併予陳明。

㈡被告是否在場指導： ⒈按實習醫師得於醫師指導下執行醫療業務，醫師法第28條 及實習醫師制度實施要點第2條、第3條規定雖有明文，而 所謂「指導」，雖不需要全程陪同，亦不以現場指導為要 件，惟實習醫師於實習執行醫療過程，對所為之診察、診 斷、處方，仍應經指導醫師確認後，始得執行。

經核前開 時、地，張泳陵對盧誠輝為醫療行為，被告於就診前後均 未在場，並對就診內容亦未提供指導等情，業經證人即就 診病患盧誠輝於偵查及原審審理中證稱：伊的職業是記者 ，會有該報導是因為讀者投訴到週刊，當初投訴內容主要 是針對二手植牙以及亂丟醫療廢棄物及僱請無醫師執照之 人替病人治療，採訪過程係因民眾有投訴說張泳陵無醫師 執照替病人治療，伊就打電話去問，結果得知張泳陵醫師 在4月6日有在診所看診，所以伊就先用電話方式預約掛號 ，4月6日那天，伊當天是去洗牙，是張泳陵幫伊洗牙，洗 牙前他幫伊照全口Ｘ光，洗完牙後，伊就問他植牙的費用 ，他說他有在做，植牙的費用是6萬5千元到7萬元，而且伊 本身有一點蛀牙，他說先處理蛀牙問題，再做植牙，並且 幫伊預約下一次看診，伊跟晶典牙醫診所約診時，伊記得 護士有跟伊講張泳陵一個禮拜有二天會固定看診，至於是 哪兩天伊不記得；

98年4月6日幫伊診斷跟治療的醫師都是 同一個人就是張泳陵，張泳陵沒有請教其他醫師，他大概 看了伊的牙齒一下之後，就叫伊去照Ｘ光，4月6日當天， 伊沒看到院長王志中在診所內，伊第一次看到王志中應該 是4月10日，而4月6日那一次伊沒有印象有看過王志中等語 （見他字1845號卷第55頁、原審訴字第710卷第131-135頁 ）。

核與證人張泳陵於偵查及原審審理中證稱：伊之前說 在98年1月後可以獨立做一些醫療行為，伊曾經做過洗牙、 補牙、拔牙，方才伊稱伊可以獨立操作，是指伊可以獨立 治療病患，伊說病患由行政人員帶進來之後，行政人員會 事先詢問看診目的，決定這個病人是否由伊自行看診，或 是這個病人的病情是伊可以自行處理、自己判斷；

伊於98 年4月6日有幫盧誠輝看診，98年4月6日伊幫盧誠輝看診時 被告沒有在診間，伊不知道當時被告在哪裡，盧誠輝找伊 看診之前，被告沒有先看過，被告沒有講過盧誠輝看診的 部分是伊可以處理的，當天伊有幫盧誠輝洗牙，診所洗牙 機除了噴水以外，還有超音波震動的功能，可以去除牙結 石，當天伊有幫盧誠輝清除牙結石，亦是伊診斷要照Ｘ光 的等語（見他字第1845號卷第55頁、原審訴字第710號卷第 82-88頁）均互核相符。

⒉又所謂醫療行為，依卷附之行政院100年1月24日、衛署醫 字第1000000758號函、87年1月20日健保醫字第87000740 號函：按結石刮除，俗稱「洗牙」或「潔牙」，乃是藉由 各種器械（如超音波潔牙機，手動刮牙器等）以去除該等 附著於齒頸與牙齦溝間之結石（為一種鈣化之硬組織）及 牙菌斑，係屬高度醫療專業技術，屬醫療行為，應由牙醫 師親自為之；

未具牙醫師資格者，不可執行前揭之醫療行 為等語（見原審訴字卷第127頁）。

可見張泳陵前開「洗牙 」、「清除牙結石」之行為確屬醫療行為無誤，則被告於 上開時、地，確未提供任何指導，即任由張泳陵擅自對盧 誠輝為洗牙、清除牙結石等醫療行為之事實，應堪認定。

而被告僱用張泳陵獨自為病患施作醫療行為，並與張泳陵 共具犯意之聯絡至明。

㈢綜上所述，被告與張泳陵具犯意之聯絡而共同違反醫師法 之犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按醫師法第28條第1項前段（即現行第28條前段）之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年度台非字第262 號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

被告就上開犯行與共同被告張泳陵間，具犯意之聯絡與行為之分擔，應成立共同正犯。

三、原審本於同上見解，適用醫師法第28條前段、刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第5項前段，並審酌醫師在我國民眾心中地位崇高，牙齒診療對病患之身心亦影響甚大，病患更對診斷之醫生具相當之信賴，詎被告僅為一己之私，明知張泳陵並未取得合法醫師資格，竟擅由張泳陵執行醫療業務，絲毫無視病患之信賴、健康及權益，亦影響主管機關對於醫療業務之監督及管理，又被告犯後不僅否認犯行，更一再推卸自身之責，未見悔意，暨其素行、犯罪之動機、手段、擅自執行醫療業務期間之長短、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣50 萬元，並分別諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準；

另說明：公訴意旨認被告明知張泳陵未取得合法醫師資格，仍與張泳陵具犯意之聯絡，自97年12月8日起至98年4月5 日由張泳陵為盧誠輝看診前，由張泳陵在晶典牙醫診所內對病患實施醫療行為，因認被告涉犯醫師法第28條規定乙節，惟查，張泳陵自97年12月8日起至98年4月5 日止，雖經被告聘僱而在晶典牙醫診所內為病患看診，然就此段期間張泳陵看診之時間、對象、人數等均未臻明確，且張泳陵之看診內容是否均屬醫療行為，亦屬有疑，是尚難憑此即為被告不利之認定，但此部分犯罪事實，因與前開有罪部分之犯罪事實具一定時間之密接性，行為、舉措亦具一定之反覆、延續性，在行為概念上，認屬包括一罪之集合犯關係，故就此部分犯罪事實，不另為無罪之諭知等情，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨以張泳陵具合法實習醫師資格，且被告確實有對張泳陵為指導行為，原審認被告違反醫師法第28條前段規定，其認事用法有所違誤等語，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。