臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2680,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第2680號
上 訴 人
即 被 告 張烽騏原名張克誠.
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第85號，中華民國100 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14220 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張烽騏共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾陸年陸月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張烽騏（原名張克誠，綽號克誠）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，，竟均意圖營利，分別於：㈠張烽騏及真實姓名年籍不詳、綽號「阿陳」（或稱「小陳」）之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，以其所持用、步福義所申辦之「0000000000」號行動電話門號（該門號之SIM 卡係搭配張烽騏所有之SONY廠牌行動電話，未扣案），做為對外聯繫販賣毒品之工具，於98年12月3 日下午4 時58分22秒許，陳登嵩（綽號「二齒」）以其持用之門號「0000000000」行動電話撥打張烽騏前揭號碼行動電話，與張烽騏聯繫購買毒品事宜，雙方約定交易地點及價格後，張烽騏即指示「阿陳」於同日下午5 時24分許，前往桃園縣楊梅市○○○路43號之「依蝶時尚汽車旅館」門口交易，於陳登嵩給付新臺幣（下同）5,000 元後，共同販賣海洛因1 包（重約0. 8公克）予陳登嵩。

㈡張烽騏及真實姓名年籍不詳、綽號「阿陳」（或稱「小陳」）之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，以其所持用、步福義所申辦之「0000000000」號行動電話門號（該門號之SIM 卡係搭配張烽騏所有之SONY廠牌行動電話，未扣案），做為對外聯繫販賣毒品之工具，於98年12月9 日晚間10時41分46秒許，劉炫震（綽號「明將」）以其持用之門號「0000000000」行動電話撥打張烽騏上開號碼行動電話，與張烽騏聯繫購買毒品事宜，雙方約定交易地點及價格後，張烽騏即駕車於同日晚間11時43分許前往桃園縣楊梅市○○路上某處之「萊爾富」便利商店門口交易，由劉炫震以3,000 元之價格，一手交錢，綽號「阿陳」交貨，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予劉炫震。

嗣經警循線查獲，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

此種「擬制同意」，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。

本件證人劉炫震、陳登嵩於警詢時及偵查中之證述，係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院復審酌前開證人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。

㈡按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。

惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。

查本件就被告張烽騏所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。

二、訊據被告張烽騏就事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品海洛因之事實、就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業於原審審理時坦承不諱（見原審100 年7 月12日審判筆錄第2 －3 、18頁），於本院審理時則矢口否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：雖有交付毒品給陳登嵩、劉炫震，但是沒有從中賺取差價，是以原價轉讓給他們云云。

經查，㈠關於事實欄一、㈠部分：證人陳登嵩於100 年7 月12日原審審理時結證稱：監聽譯文是伊打給「克誠」欲購毒，當時被告叫張克誠，伊向被告買5,000 元之海洛因，後來在約定的汽車旅館，就有一年輕成年男子騎機車靠過來問伊是「二齒」嗎，伊說對，其就把1 包夾鏈袋的海洛因給伊，伊拿錢給他等語（見原審100 年7 月12日審判筆錄第7 －9 頁），其上開證述內容十分具體明確，且與被告張烽騏於原審審理時供承：陳登嵩打電話給伊，伊先跟藥頭買海洛因，連同自己要施用的部分一起買比較便宜，等陳登嵩到時，「阿陳」在伊身邊，就叫「阿陳」騎機車送去給陳登嵩並收錢等語（見原審100 年7 月12日審判筆錄第18－19頁）一致。

另觀諸卷附被告張烽騏所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳登嵩所持用之行動電話0000000000號之通訊監察譯文（A ：代表張烽騏、B ：代表陳登嵩），於98年12月3 日16時58分22秒之內容：「A ：你誰。

B ：『克誠』我二齒、拿女生有嗎？A ：有。

B ：我這裡66快速道路、要拿5 張。

A ：那4分之1 。

B ：好。」

、於98年12月3 日下午5 時6 分56秒之內容：「A ：依蝶汽車旅館、好。

B ：克誠，我到了，我要拿給朋友看的要好一點、往埔心方向。」

及於98年12月3 日下午5 時24分12秒之內容：「A ：好。

B ：克誠，我到依蝶門口了。」

等情相符（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5173號證人卷一第97頁），是證人陳登嵩上開證述之情詞，堪信屬實。

㈡關於事實欄一、㈡部分：證人劉炫震於偵訊中結證稱：「（打給克誠0000000000電話號碼幾次？）打過幾次，不過交易只有一次」、「監聽譯文意思是我知道對方綽號是克誠，3斤是我要跟他買3,000 元的安非他命。

…我們交易地點在楊梅市○○路的便利商店附近進行交易，是由克誠親自開車來，交易時間為當天晚上11時許，應該不會差太多，交易有完成，一手交錢一手交貨，重量大約1 小包，我不是很清楚」等語（見99年度偵字第5173號證人卷二第51頁），其於警詢中證稱：「3 斤是指毒品安非他命、購買之價錢3,000 元，當時是向綽號『克誠』張烽騏聯絡購買安非他命毒品」、「綽號『克誠』張烽騏開小客車裕隆牌2000cc淺色到楊梅市○○路○ 段萊爾富旁馬路邊交易1 小包安非他命3,000 元，有完成交易」等語（見同上卷第37頁），其上開證述內容前後相符復十分具體明確，且與被告張烽騏所供情節一致。

另觀諸卷附被告張烽騏所持用之門號0000000000號行動電話與證人劉炫震所持用之行動電話0000000000號之通訊監察譯文（A ：代表張烽騏、B ：代表劉炫震），於98年12月9 日下午10時41分46秒之內容：「A ：（案外人）喂，克誠在旁邊。

（換被告）跟平常一樣嗎，喔3 斤！好，我到統一打電話給你。

B ：克誠我明將我要找你，統一要來我老家知道嗎！惠普要彎進來有1 家萊爾富很大？想拿3 斤。」

、於98年12月9 日下午10時59分13秒之內容：「A ：10分鐘。

B ：我到統一家萊爾富這裡了。」

、及於98年12月9 日下午11時43分0秒之內容：「A ：10秒鐘到。

B ：我到楊梅這裡了。」

等情相符（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5173號被告卷第32頁），是證人劉炫震上開證述之情詞，堪信屬實。

㈢至證人陳登嵩雖於原審審理時一度改稱：伊撥打0000000000號行動電話要找「課」誠，並非克誠，伊沒有向被告買過毒品云云（見原審100 年7 月12日審判筆錄第5 頁）。

然同次結證其先稱：伊打0000000000號行動電話時並沒有見過在庭被告，是後來才知道在庭被告叫克誠云云（見原審100 年7月12日審判筆錄第6 頁），又稱伊打電話給被告不久前才認識被告的云云（見原審100 年7 月12日審判筆錄第8 頁），後稱「（問：當場你有跟克誠見面嗎？）沒有，當時沒有認識」云云（見原審100 年7 月12日審判筆錄第8 頁），則證人陳登嵩對於撥打本件毒品交易電話之前是否見過被告張烽騏，審理中供述前後不一；

又原審審理中結證稱：伊警詢、偵訊所述均出於自由意志且據實陳述等語（見原審100 年7月12日審判筆錄第6 頁），則其於第一次警詢時即已明確證述：警方提示照片中，伊認識張克誠，與張克誠認識約3 個月等語（見99年度偵字第5173號證人卷一第91頁），嗣即坦認向張烽騏購買海洛因，證人陳登嵩顯無於向員警供認有向被告張烽騏購買海洛因前，即先謊稱認識被告張烽騏之必要，足見證人陳登嵩與被告張烽騏早已認識；

況證人陳登嵩於偵訊時尚具結證稱：伊認識張烽騏約3 個月，係因同在地下賭場賭博而認識等語（見同上卷第183 頁），核與其於原審審理時證稱：在賭場認識張烽騏之經過（見原審100 年7 月12日審判筆錄第8 頁）相符，益徵其於本院審理時陳稱不認識被告張烽騏一節，顯屬不實。

再觀諸前揭通訊監察譯文，證人陳登嵩於通話中確實稱呼受話之被告為克誠，是其審理中所述不認識被告，沒有向被告買過毒品云云，顯係迴護被告之詞，不足執為有利被告之證據。

㈣公訴意旨雖認事實欄一、㈠部分係被告張烽騏與胡顥騵共同犯罪云云，查證人陳登嵩固於警詢、偵訊時指稱：我的綽號是「二齒」，是用0000000000號行動電話與綽號「克誠」之張烽騏、綽號「翔琳」之胡顥騵2 人所持之0000000000號行動電話連絡，警方所出示98年12月3 日下午4 時58分許之通話譯文，是指我打電話向綽號「克誠」者購買5,000 元海洛因，數量是半錢的一半，而由胡顥騵送過來，我們於下午5時25分許在衣蝶汽車旅館一手交錢一手交貨完成交易云云（見99年度偵字第5173號證人卷一第90－92頁、第183 －184頁），然證人陳登嵩於原審審理及另案審理時均結證表示交付毒品予伊及向伊收錢之人不是胡顥騵，而是伊不認識之年輕成年男子等語（見原審100 年7 月12日審判筆錄第9 頁、99年度訴字第320 號第122 頁背面－125 頁），互核證人陳登嵩前揭所述，固均稱有於上開時地以行動電話與綽號「克誠」之被告張烽騏連繫毒品交易事項，惟就抵達約定交易地點後，究係何人前來交付毒品海洛因乙事，先後所述則有不一，得否認定係胡顥騵前來交付毒品海洛因，已非無疑；

其次，苟如證人陳登嵩於偵查中所述，其與胡顥騵認識約3 個月，運送毒品之人為胡顥騵（見99年度偵字第5173號證人卷一第183 －184 頁），惟何以證人陳登嵩復證稱：當時綽號「翔琳」之胡顥騵還問我是何人等語（見同上卷第184 頁），是證人陳登嵩前揭於偵查中之指述是否屬實，亦非無疑，自難單憑證人陳登嵩前揭有瑕疵之指證，遽認本件交付毒品海洛因之人為胡顥騵（況胡顥騵亦經臺灣高等法院100 年度上更（一）字第150 號判決判處無罪）。

再者，姑不論本件被告張烽騏究係指示何人前往販賣第一級毒品海洛因，均無解於其本身共同販賣第一級毒品之責，本件被告張烽騏既已坦承共同販賣海洛因，當不致獨迴護、隱匿與其共同販毒者之身分之理，公訴人復未提出其他證據證明係胡顥騵交付毒品海洛因予陳登嵩，自難逕認胡顥騵實係本件共犯，一併說明。

㈤另證人劉炫震於本院100 年12月20日審理時到庭證述：「認識庭上被告，是一般朋友關係。

之前有請被告調過毒品，我有向被告調過2 、3 次，一次3,000 元、一次5,000 元，請他幫我調取，因為我知道他有在施用毒品。

都是我打電話給被告，說請他幫我找幾千元的毒品安非他命，被告找到毒品之後就回我電話，就約地點見面，有一次是在楊梅市○○路的統一工廠對面的萊爾富超商，另外一次也是在楊梅市○○路○段的萊爾富超商那邊，每次去都是被告開車載著一個我不認識的人，然後我把錢交給那位我不認識的人，那個人再把毒品交給我。

在楊湖路二段那次的交易是5,000 元，民富路那次是3,000 元。

被告有無賺取差價我不知道，他幫我找到毒品之後，就另外載一個人過來，我錢交付之後，毒品就交給我。

買多少錢是我先在電話中跟被告說我要多少錢的毒品。

……98年12月9 日晚上22時41分46秒使用0000000000的門號與被告所使用的0000000000行動電話通聯之通訊監察譯文內容，是我與被告相約在楊梅市○○路萊爾富便利商店交易3,000 元安非他命的電話，當時是被告朋友先接電話之後，再轉給被告由我與被告對話。

當時接電話的人我也不知道是誰，被告與我相約地點之後，車上載的人我也不認識，我在筆錄中所說『小意』沒有在車上，是因為我不認識『小意』這個人，【實際上毒品是被告車上所載的那個人交給我的，但是開車的人是被告】。

我在警詢時所言均出於自由意志，沒有被刑求逼供。

我不知道被告毒品來源如何，我只知道他有在施用毒品，我是經綽號『阿綠』的介紹認識被告，電話中表示跟平常一樣，3 斤，就是要買3,000 元，我向被告買了不止一次，有一次是5,000 元，關於購買次數以今日所言為實在，偵查中之所以說只有一次，是因為事隔已久，不知道當初為什麼只說一次。

除了向被告買毒品之外，沒有私下與被告另有聯繫，我打電話給被告時就是要取得毒品，又【驗尿的結果是甲基安非他命】，我買的到底是安非他命還是甲基安非他命我不清楚。」

等情綦詳在卷，與被告所供陳交付第二級毒品予劉炫震時，車上還有另一人之情互核相符，足見被告販賣之第二級毒品係甲基安非他命，且交付毒品時被告與車上之人綽號「小陳」（或係「阿陳」，亦即共同交付毒品予陳登嵩之「小陳」）有犯意聯絡及行為分擔。

㈥按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，又按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立。

而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。

一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查本件被告張烽騏既不承認其有上開販賣海洛因、甲基安非他命之事實，本院自無從查得販入之真正價格及是否因非法販賣海洛因、甲基安非他命予上開證人而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且袋裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

尤以本案有監聽譯文可明確記載被告交易之金額，且參照證人陳登嵩、劉炫震之證言，及被告在原審審理時供述：會販賣毒品是因為需要錢吸毒等語（見原審100 年7 月12日審判筆錄第20頁），且被告確有收受陳登嵩、劉炫震等人上開金錢，顯屬有償交易無誤，益見其有販售海洛因、甲基安非他命牟利之意圖。

至意圖營利而販賣毒品者，並不代表販毒所得必然極高，而係隨其係屬販毒結構中之上、中、下游等暨各種因素而有別，是若執被告沒有營利或係以原價轉讓之辯詞，洵屬無稽，自無可採。

是被告主觀上具有意圖營利乙節，已臻明確，堪以認定。

㈦綜上所述，被告張烽騏所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已明，被告張烽騏如事實欄一、㈠、㈡所示犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；

甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

核被告張烽騏如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告張烽騏如事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告張烽騏就事實欄一、㈠、㈡犯行與「阿陳」間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又公訴人雖以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於98年8 月31日以98年度審訴字1763號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定，於98年11月19日易科罰金執行完畢云云，惟按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文，又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢」（最高法院99年度台非字第26號裁定意旨參照）；

又「被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。

亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未畢。

意即，刑法第47條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。

如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢」（最高法院99年度台非字第33號裁定意旨、78年度第2 次刑事庭會議決議參照）。

被告雖有前揭犯罪科刑及執行情形，惟嗣經檢察官因被告經本院於98年11月30日以98年度審訴字2631號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，聲請與98年度審訴字1763號案件之罪合併定應執行之刑，而經本院於99年1 月29日以99年度聲字第372 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，復於99年11月10日入監執行。

從而被告張烽騏所定應執行刑中雖有部分因先確定而易科罰金執行其一部，惟僅能事後予以折抵扣除，其數罪合併所定應執行之刑則尚未執行完畢，未構成累犯條件，在此敘明。

㈡復按販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」及「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告張烽騏所犯前揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣之數量甚微，所得不多，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告張烽騏所犯前揭犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

事實欄一、㈠被告與「阿陳」共同販賣第一級毒品海洛因所得5,000 元、事實欄一、㈡被告與「阿陳」共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得3,000元部分，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又被告用以聯繫本件毒品交易所持用如附表一之行動電話，為被告所有，至搭配使用之門號0000000000號SIM 卡，申登人雖為步福義，係不詳姓名年籍之人贈與被告使用，業據被告供承在卷（見本院100 年12月20日審判筆錄第9 頁），雖未扣案，然為供被告聯繫販賣本案第一級毒品、第二級毒品之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至本案其餘扣案之物，均無證據證明與本案有關，均不宣告沒收。

㈣又「阿陳」與被告雖均係共同正犯，然「阿陳」並非本案受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示「阿陳」應與被告連帶沒收、追徵之旨。

至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度臺上字第7613號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號參照）。

四、撤銷改判之理由：㈠原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見；

第查：①本件就被告張烽騏販賣第二級毒品予劉炫震時，係與綽號「阿陳」（或稱「小陳」）共同基於犯意聯絡及行為分擔為之，此觀之被告於本院100 年12月20日審理時供述：去與劉炫震見面的車上另一人是「小陳」，就是剛才共同交付毒品給陳登嵩的「小陳」，原判決漏未審究，尚有不當。

②原判決就門號0000000000號SIM 卡，認申登人係步福義，非屬被告所有，未予宣告沒收，惟上開SIM 卡1 張係不詳姓名年籍之人贈與被告所有且供販毒使用，業據被告供承在卷，雖未扣案，然為供被告聯繫販賣本案第一級毒品、第二級毒品之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，方屬適法。

被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣毒品犯行，雖無理由；

惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，自應由本院將原判決及失所附麗之定執行刑部分撤銷，依法改判之。

㈡爰審酌被告張烽騏正值青壯，不思以正當工作賺取錢財，明知毒品足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟因自己需要錢吸毒，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人以營利，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，惟念其販賣毒品之時間非長，所販賣之對象不多，交易之金額尚少，交易之數量非鉅，且其曾因施用毒品案件、販賣第三級毒品案件，經觀察、勒戒及經偵審程序，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，應予非難，又其於偵查、原審準備程序中及本院審理時均否認之犯後態度，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、所用手段等一切情狀，量處各罪如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

㈢被告分別販賣毒品予陳登嵩、劉炫震之所得5,000 、3,000元雖未扣案，及供本件販賣第一級、第二級毒品聯絡工具使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，亦據被告陳明，均應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於販賣毒品各罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林秋宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。