臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2733,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2733號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇登林
指定辯護人 劉宏邈律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第410號，中華民國100年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第4002號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品予黃寶億部分撤銷。

蘇登林販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之；

扣案如附表二編號1 至5 及編號7 所示之物均沒收之。

其餘上訴駁回。

事 實

一、蘇登林前於民國98年間，因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以99年度港簡字第19號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年9 月8 日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之故意，而於100 年2 月12日，由黃寶億多次以門號0000000000號行動電話，撥打蘇登林所持用門號0000000000號行動電話（如附表二編號4 、5 所示），聯繫以新臺幣（下同）2 千元購買第一級毒品海洛因，雙方約定於同日晚間10時許，在新北市林口長庚醫院急診室外交易後，黃寶億即駕駛車牌號碼0133-KE 號自用小客車前往該處，蘇登林進入前開車內，並基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之故意，先接續交付3 支摻有第一級毒品海洛因之香菸予黃寶億施用，黃寶億旋交付購買毒品之價金2 千元予蘇登林，作為購買上揭摻有海洛因之香菸3支及海洛因粉末1小包之代價，蘇登林因先前所取得如附表一所示第一級毒品海洛因2 包（淨重15.17公克、驗餘淨重15.09公克、純質淨重8.98公克）尚未分裝，尚未能交付黃寶億海洛因粉末1小包，乃要求黃寶億搭載其前往臺北市中山區○○○路居處，待其將海洛因分裝後再交付。

黃寶億乃駕駛前開自用小客車搭載蘇登林前往上處，於同日晚間11時45分許，途經臺北市中山區○○○路與德惠街口時，遭警攔檢盤查，並當場扣得被告所有之如附表一、二所示之物後，始知上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告蘇登林警詢筆錄之正確性：㈠按訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。

本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。

此項規定係為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。

是否錄影，得就其有無必要性作考量；

全程同步錄音，則無裁量餘地，並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第6008號判決意旨參照）。

㈡查被告於100 年2 月13日第2 次司法警察詢問筆錄，經原審勘驗警詢錄音錄影結果，警詢筆錄第4頁內手寫（非打字）之：「另犯罪工具行動電話1具（utec廠牌）、犯罪所得新臺幣2,000元」、第7頁手寫之：「你與黃寶億於何時？何地見面？欲作何事？」、「我與黃寶億約定在林口長庚醫院見面，黃寶億要向我購買毒品」、「當時未拿取毒品給他，只有請他吸食摻有海洛因香菸三支」等文字，該警詢錄音錄影內，並無被告此部分之陳述，此有原審100年5月16日勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第69頁反面至第78頁），是該次警詢筆錄內所載上揭被告陳述，顯與錄音錄影之內容不符，又無前開刑事訴訟法所定「有急迫情況且經記明筆錄」之例外情形，是依上揭規定及說明，該次警詢筆錄之上開不符部分，自不得作為證據。

二、被告蘇登林警詢自白之證據能力：被告及辯護人抗辯被告警詢自白，係出於員警不正方法取得，非出於任意性，辯稱：員警不讓被告自由陳述，且被告已多次發生精神不濟，被告於警詢時顯已意識不清，且受實施詢問之員警恫稱：如果承認，才讓黃寶億離開，不承認作到天亮也要作到承認為止等語。

㈠按得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。

所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。

至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；

尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。

被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。

被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。

是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照）。

㈡經查： 1、原審於準備程序當庭勘驗被告100 年2 月13日第1 、2 次警詢錄音錄影光碟，勘驗結果，被告警詢筆錄除上開手寫文字外，均核與其實際陳述大致相符，且訊問時並無明顯中斷情形，復均採一問一答方式進行，被告回答問題時意識狀態尚佳、神情及語氣亦屬自然，而該攝影之場景連續、過程順暢，被告接受警詢時態度輕鬆自若，與警方對答尚屬流暢，警方既無威脅或恐嚇語氣，且於被告表示同意夜間詢問後，亦待法律扶助基金會鄭成東律師到場及予被告稍事休息後，始開始進行第2 次詢問，復於開始詢問前，提供瓶裝水予被告飲用，全程均由鄭成東律師在場陪同，而被告針對警方之提問，亦經思考、瞭解問題後始進行回答等節，有原審100年5月16日勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷㈠第67頁反面至第78頁），復經證人即實施前開詢問及筆錄製作之員警黃俊傑、陳重志到庭證述屬實（原審卷㈠第40頁至第44頁），足見被告警詢筆錄之內容，並未有出於非任意性、自由受壓抑或有何不法之情形，亦無被告前開抗辯之情。

2、至被告辯稱：員警恫嚇「若不承認就不讓黃寶億離去」乙情。

查被告與證人黃寶億僅單純因施用毒品結識不久之朋友，並無特殊關係與情誼，此業經證人黃寶億於原審證述明確（原審卷㈠第105 頁反面），被告亦迭原審供述明確（原審卷㈠第162 頁反面），暫不論被告就其上揭抗辯未能舉出實據以明其說，以被告所辯警方恫嚇之內容，衡以被告之年齡、職業、教育程度及有律師在場陪同等情，實難認被告因聽聞該內容即遽為不利於己之陳述。

3、綜上，被告及辯護人辯稱被告警詢自白非任意性乙節，尚難採之，且與事實相符（詳如後述），自得採為證據。

三、被告偵查、原審羈押訊問之自白之證據能力：被告另抗辯：伊因警詢已承認，為求交保，乃於檢察官及羈押庭法官訊問時繼續承認。

然被告於警詢中之自白，非出於不正方法，已於前述；

而被告於檢察官及原審羈押庭法官訊問時，並未遭到前開不正訊問之事實，亦為被告所自承（見原審卷㈠第15頁反面至第16頁、第160 頁反面），是被告上揭所辯，均不足以排除其於檢察官及原審羈押庭法官訊問所為自白之證據能力。

四、證人黃寶億警詢之證據能力：辯護人辯稱：證人黃寶億之警詢筆錄並不符合刑事訴訟法第159條之2 規定傳聞例外之「特信性」及「必要性」要件，並不具證據能力。

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

㈡查證人黃寶億於原審審理之證詞，部分與證人黃寶億於100年2 月13日警詢筆錄陳述之內容不符（詳後）。

觀諸證人黃寶億與被告係朋友關係，於案發前並無嫌怨，其於警詢虛偽陳述之可能性不高，且證人黃寶億與被告既為朋友關係，則先前警詢供述時，因被告並未在場，是證人黃寶億單獨面對司法警察而為陳述，程度上較少受到外力之影響，其陳述較趨於真實；

又證人黃寶億於100年2月13日與被告同遭逮捕後，旋即為前開警詢供述，此時與證人黃寶億向被告購買毒品之時間極為相近，其記憶自較為鮮明；

況無證據證明證人黃寶億於上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，且上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均詳實記載完整，自堪認證人黃寶億於警詢證述顯係出於其真意下所為，而可推定證人黃寶億警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

本院審酌上情，認證人黃寶億之上開警詢證述，顯具有特別可信之情況，且證人黃寶億係被告有無涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行之重要證人，為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由：訊據被告蘇登林固坦承於上揭時、地，接續交付摻有毒品海洛因之香菸3支予證人黃寶億，證人黃寶億交付2千元予被告，2 人嗣於同日晚間11時許，遭警在臺北市中山區○○○路與德惠街口查獲，並當場扣得被告所有如附表一、二所示之物之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人黃寶億交付2 千元，是要跟我一起合資購買海洛因，因為這樣會比較便宜，不是要販賣等語。

辯護人為被告辯稱：共犯之陳述不得作為被告自白之補強證據，本件並無證據認定販賣毒品之事實及營利之意圖，又被告與黃寶億確係合資購買毒品海洛因，黃寶億始交付2千元予被告，2人一同合資購買者被告尚未交付，被告交付黃寶億3 支海洛因菸，係基於無償轉讓的意思等語。

經查：㈠證人黃寶億於100 年2 月12日，多次以門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定於同日晚間10時許，在新北市林口長庚醫院急診室外見面，之後證人黃寶億即駕駛車牌號碼0133-KE 號自用小客車前往該處，被告於進入前開車內，接續交付3 支摻有第一級毒品海洛因之香菸予證人黃寶億施用，證人黃寶億旋交付2 千元予被告，被告並要求證人黃寶億搭載其前往臺北市中山區○○○路，待其將持有之如附表一所示第一級毒品海洛因2包分裝後，再交付海洛因粉末1小包予證人黃寶億，證人黃寶億乃駕駛前開自用小客車搭載被告前往上址，於同日晚間11時45分許，途經臺北市中山區○○○路與德惠街口時，遭警攔檢盤查，並當場扣得被告所有如附表一、二所示之物等情，為被告所自承（見偵查卷第13頁至第15頁、第18頁，聲羈卷第5頁反面，原審卷㈠第13頁反面、第161頁反面、第162 頁反面），且經證人黃寶億於警詢、偵訊及原審審理時證述屬實（見偵查卷第21頁至第22頁、第24頁、第80頁至第81頁，原審卷㈠第104頁至第105頁反面、第106 頁反面、第107 頁反面），並有門號0000000000、0000000000號行動電話於100年2月13日之通聯紀錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄附卷（見偵查卷第36頁至第38頁、原審卷㈡第44頁至第46頁、第67頁）及如附表一、二所示之物扣案可證；

又證人黃寶億於查獲當天經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有黃寶億之尿液檢體委驗單及濫用藥物檢驗報告附卷可稽（原審卷㈠第53之1 頁至第54頁）；

而扣案之如附表一所示之白色粉末2 包經送鑑定後，均檢驗出含有第一級毒品海洛因成分，淨重15.17公克、驗餘淨重15.09公克、純質淨重8.98公克、純度59.21％ 乙節，復有法務部調查局濫用藥物實驗室100年3月9日調科壹字第10023006090號鑑定書在卷足憑（偵查卷第98頁），是此部分事實，已堪認定。

㈡關於證人黃寶億交付被告2 千元及被告交付黃寶億3 支摻有海洛因之香菸之原由：⑴被告於偵查中檢察官訊問時供陳：「我承認我有販賣一級毒品海洛因…黃寶億來林口找我買海洛因，黃寶億買2 千元，3 根菸。

（問：所以你承認有販賣海洛因？）有。」

（見偵查卷第82頁），被告於原審羈押訊問中自白：「（問：你是否有販賣過海洛因給黃寶億…？）有……我手上本來就有毒品，他打電話給我，我就跟他約時間、地點。

我買1包約3、4 萬元，別人要買多少再分裝，大部分是我自己在用。

（黃寶億）他們買2千元，我會再請他們幾根菸，就相當於2千元的海洛因，（2千元的海洛因）重不加葡萄糖0.4公克（問：你2 月12日跟黃寶億約見面的用意是什麼？）是他打電話找我，當然是要買毒品。

（問：你是否願意承認犯罪？）願意」等語明確（聲羈卷第4、5頁）。

⑵而證人黃寶億於警詢證述：「…我於昨（12）日21時許打電話給蘇登林想向他購買毒品海洛因以吸食…我已經拿了2 千元給蘇登林購買毒品海洛因…我都是向他購買毒品海洛因」（偵查卷第21、22頁），復於偵查中具結證稱：「（問：最後一次施用係於何時、地？）2 月12日22時許，在新北市林口長庚醫院急診室外，蘇登林拿給我抽3 根含海洛因的菸，我再拿2 千元給蘇登林。

（問：你所施用之毒品怎麼來的？）是向蘇登林購買的。

（問：你如何跟蘇登林購買毒品？）我打電話給他，告訴他我要買的金額，他就跟我約見面的地方直接拿給我。」

（偵查卷第81、82頁）；

證人黃寶億再於原審具結後詰問程序中證稱：「（問：100年2月間你使用之行動電話號碼為何？）0000000000。

（問：100年2月12日晚上是否有用前述之電話打到0000000000之行動電話與該電話使用人購買毒品？）有。

（問：該0000000000之行動電話使用人為何人？）阿林仔（臺語），就是在庭的被告。

（問：你們前述的電話溝通過，雙方約在何處、何時交付毒品？）約在林口長庚醫院急診室外面，我們約晚上10時、11時。

（問：你在偵查中對檢察官表示，你跟被告買海洛因之後，有抽3根海洛因菸，是否屬實？）有，3根海洛因菸是被告的，他在車上拿給我吃的。

他給我菸的地點跟我給他錢的地點都是在林口長庚，是被告先拿菸請我，我再給他錢。」

等語（原審卷㈠第104頁至第105頁、第107 頁反面），核與被告上揭自白相符，復有被告持有如附表一所示之第一級毒品海洛因及販賣毒品所得現金2 千元扣案可佐，足認證人黃寶億於100年2月12日與被告電話聯絡的目的，是為購買海洛因，且2人於電話中談妥以2千元購買海洛因，並約定交易時間地點後即依約前往之事實，亦可知，2 人於上揭時間、地點，在證人黃寶億前開車內，被告交付3 支摻有海洛因之香菸予黃寶億以及黃寶億交付2 千元予被告，所為均係出於被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃寶億之合意而為，亦即，被告係基於販賣第一級毒品海洛因之故意而交付摻有海洛因之香菸3 支及收受交易所得2千元，應堪認定。

㈢關於證人黃寶億以2 千元購買海洛因之對價：⑴證人黃寶億於原審審理時證述：「（問：你拿2 千元給被告，被告拿多少份量的毒品給你？）我沒有拿到，因為被警察臨檢。

（問：你原本想要跟被告買的海洛因是海洛因菸還是海洛因粉末？）是粉末的。

…原本那天有要拿貨，是因為被告先叫我載他去林森北路，我想說我載他到目的地之後，他就會拿海洛因給我了。

（問：請審判長100 偵4002卷提示第55-58頁、第104頁）大小是否如所提示照片所示？）對（手指第55頁右下角之包裝袋照片）」等語（原審卷第104 頁反面至第105頁反面、第106頁反面），此核與證人黃寶億於警詢所陳：「我已經拿了2 千元給蘇登林要購買毒品海洛因，但是錢給了毒品海洛因還沒拿到就被警察抓到。

…我都是向他購買毒品海洛因…蘇登林都是將毒品海洛因裝在分裝袋內賣給我，大小就是昨（12）日為警方所查扣之該種分裝袋之大小…」相符（偵卷第21頁至第22頁），可知證人黃寶億以2 千元所購買之毒品海洛因之對價，除已交付之摻有海洛因之香菸3支外，另有尚未交付之海洛因粉末1小包。

⑵再參諸被告於原審羈押庭法官訊問時供述：「（扣案之毒品海洛因）別人要買多少再分裝。

…（問：黃寶億…跟你買的時候，你是否也會加糖？）多少會加一點，但是沒有賺他們多少錢，通常他們買2 千元，我會再請他們幾根菸，就相當於2千元的海洛因了，（2千元的海洛因）就是不加葡萄糖的海洛因0.4公克」等語（聲羈卷第5頁），被告另於原審審理中供陳：「（問：你身上既然有海洛因，而且黃寶億給你錢，為何你沒有把海洛因交付給黃寶億？）那2 包海洛因我是用4 萬元跟人家買的，因為我還沒到臺北市○○○路36號的家那邊就被查獲了。

如果我到家，就會分給黃寶億，…。」

等語（原審卷第162 頁反面），核與證人黃寶億上揭所證相符。

足見證人黃寶億本件支付被告2 千元購買毒品海洛因之對待給付範圍，除前開摻有毒品海洛因之香菸3 支外，尚包括海洛因粉末1 小包，且益徵被告於本案係以買方購買海洛因毒品時，同時提供摻有海洛因之香菸供買方施用為其交易模式。

因此，被告提供證人黃寶億摻有海洛因之香菸所為，自非無酬之轉讓，仍屬販賣毒品的行為，亦堪認定。

㈣證人黃寶億雖於原審審理時異前詞，證述：我是請被告幫我買（毒品海洛因）…請被告買會拿比較多的量…我寄（託）被告買的云云，且證人黃寶億對於何以異於偵查中所證「向被告購買海洛因」，證稱：「偵訊筆錄做的很晚，很累，希望可以做完筆錄回家，因為家中有小孩…這一次記憶比較清楚，因為上一次整個晚上都沒有睡覺」云云（原審卷㈠第104頁反面至第105頁反面、第106頁反面至第107頁反面）。

然查，觀以證人黃寶億於原審審理時對於所謂「請託被告購買」證詞之詳情：「檢察官問：2千 元能買多少重量的海洛因？證 人 答：我不知道。

檢察官問：被告有無找你合資一起買海洛因，並稱這樣比 較便宜？證 人 答：我如果有1 千、2 千就會給被告，請他幫我買。

檢察官問：被告賣給你的價錢與一般市面上比較，有無特 別優惠之處，而讓你有想跟被告購買之意思？證人答：我沒有特別去計算。」

（原審卷㈠第105 頁），由證人黃寶億上揭證詞可知，證人黃寶億雖曾泛稱「託被告買」，惟亦未能說明「請託購買」或「合資購買」之實際事實為何，證人黃寶億實際所經歷者，乃「交錢」、「取貨」之客觀事實，證人黃寶億之上揭證詞實無從證明被告乃無償的轉讓。

再者，證人黃寶億證稱與被告的關係：「甫認識半年，因家中長輩過世，被告來幫忙才認識的」（原審卷㈠第105 頁背面），可知被告與證人黃寶億之間，並無深交，更無特別互相信賴、扶持之基礎，而毒品交易事涉重刑，不論是交付毒品，或是收受毒品本身，均有遭查獲而訴追之風險，猶以交付毒品海洛因之行為涉及販賣第一級毒品嫌疑，被告先前既有多次施用毒品前科（此有本院被告前案紀錄表在卷可佐），被告對此知悉甚明，被告與證人黃寶億之交情既僅屬泛泛，何來甘冒如此風險，為證人黃寶億出面無償代購毒品海洛因。

況且，被告於100年2月12日遭查獲時，持有之海洛因數量總淨重15.17公克，此乃被告上揭所述2千元可買0.4 公克之數十餘倍，益證被告自身實無與證人黃寶億「合資購買」毒品之動機。

是以，證人黃寶億於原審所為「寄被告買」之證述，應係事後迴護被告之詞，尚非足採，而被告執證人黃寶億所述「寄被告買」乙詞，抗辯其係與證人黃寶億合資購買云云，亦無足採信。

㈤被告於販入毒品海洛因後，於販賣前會再加入葡萄糖增加分量，之後再分裝售出，此為被告於原審羈押庭中所自承（聲羈卷第5 頁），再佐以被告於遭查獲當時尚持有如附表二編號1至3所示電子磅秤、分裝袋、鏟管等物，亦足認被告所供上情核與事實相符。

且偵查機關對於查緝施用、販賣毒品犯行，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦之危險，因之本件被告雖未自白其實際利得若干，惟衡酌被告於販售前會再加入葡萄糖增加分量，且被告與證人黃寶億間並無特殊情誼或至親關係，被告竟自甘承受重典涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖。

是被告販賣第一級毒品海洛因有營利之意圖，應可認定。

又本案並無證據證明被告取得扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因之原因事實為何，亦即尚無證據證明被告係基於販賣第一級毒品海洛因之故意，而販入上揭第一級毒品，併予敘明之。

㈥綜上審理結果，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃寶億之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨雖未就被告販賣第一級毒品海洛因粉末1 小包予證人黃寶億之犯行，於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟此部分與被告販賣3 支摻有第一級毒品海洛因之香菸間，既具有實質上一罪關係，自屬起訴效力所及，自應併予審理。

㈢被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足參，其於受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應適用刑法第47條第1項規定加重其刑，惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

所稱偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，此有最高法院100 年度台上字第5642號判決可資參照。

查被告除於警詢、檢察官訊問時自白外，固於原審羈押訊問時自白，惟此仍屬偵查階段之自白，而被告自案件起訴繫屬後在事實審法院後，既否認本案販賣第一級毒品犯行，業據上述，揆諸上揭說明，自難認被告於審判階段業已自白，即不得依上揭規定減輕其刑，併予敘明。

三、撤銷原判之理由：原審詳予剖析本案事證，對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告為累犯，固有刑法第47條規定之適用，惟法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重，原審判決仍予加重其刑，自有違誤。

㈡附表二編號6 所示被告所有之SIM 卡，查無證據證明係供被告本案犯罪所用之物，自不得諭知沒收之宣告，原審判決併予宣告沒收，亦有違誤。

被告上訴猶執前詞否認犯罪，固無理由（理由詳前），惟原審既有前揭違誤之處，本院自應將原判決上開部分予以撤銷，另為判決。

四、量刑之理由：㈠主刑： 1、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

無期徒刑得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

刑度甚重。

然同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。

查本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣第一級毒品之數量尚微，價格為2 千元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑死刑、無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

2、爰審酌被告前經科刑執行完畢後，仍猶不知悔改，竟販賣毒品海洛因牟利，散播毒害，戕害國民身心健康，且危害治安，有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，是其該等行為自應予以嚴懲，惟於本案販賣之毒品數量尚微，販賣所得僅2 千元，參以其雖於警詢、偵訊及原審羈押庭法官訊問時自白販賣第一級毒品海洛因之犯行，然自原審審理後即翻異前詞，僅承認轉讓第一級毒品海洛因而否認有販賣之情，暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、所獲取之利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

㈡從刑： 1、扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因2 包經送鑑定後，均檢驗出含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局100 年3 月9 日調科壹字第10023006090 號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第98頁、第117 頁），是該毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬；

而包裹前開海洛因之外包裝袋2 只，因與該等毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之海洛因結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋2 只亦應併予宣告沒收銷燬之。

2、扣案如附表二所示之物，均為被告所有，此為被告所自承，附表二編號1所示之電子磅秤、編號3所示之鏟管（即分裝勺）既有用於分裝及捲菸，係供被告本案販賣第一級毒品所用之物，此有被告於警詢、偵訊及原審審理時之供述為憑（見偵查卷第15頁、第83頁，原審卷㈠第161 頁反面），又本案黃寶億係撥打被告持有之門號0000000000號手機，與被告聯絡本案購買毒品事宜，此據證人黃寶億於原審證稱在卷（原審卷㈠第104 頁），而該門號係搭配在附表二編號4 所示之行動電話使用，亦據被告供承在卷（原審卷㈠第161頁反面），是以，編號4之行動電話及編號5之SIM 卡，亦係供被告犯本案所用之物，上揭物品均應依同條例第19條第1項規定沒收。

3、另扣案如附表二編號2 所示之分裝袋27個均尚未使用，且據被告於警詢及原審審理中坦認為其所有，用以分裝及攜帶海洛因之用等語（偵查卷第15頁、原審卷㈠第161 頁反面），足認此物品係供被告販賣第一級毒品海洛因預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

4、末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。

查扣案如附表二編號7所示之現金2千元，為被告本案販賣第一級毒品海洛因予證人黃寶億之犯罪所得，此據被告自承及證人黃寶億證述在卷（偵查卷第18、21、81、82頁，原審卷㈠第161 頁反面），是該扣案之現金2 千元屬被告因犯本件販賣毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。

又本案販賣毒品所得2 千元既已扣案，當無不能沒收之虞，自無需一併依宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此敘明。

5、再附表二編號6 之SIM 卡1 張，依卷內資料並未有任何證據得以認定與本案販賣第一級毒品有關，難認係供被告涉犯本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收，併予敘明。

另扣案之證人黃寶億所有白色BENQ行動電話1具（含SIM卡1 張），為證人黃寶億所有（偵查卷第44頁），亦無證據證明係供被告本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、程序部分─證人王從戎警詢筆錄之證據能力：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。

刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 固分別定傳聞例外之明文。

而所稱「可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。

至所指「經證明」具有可信之特別情況，應由提列為證據方法之一方負舉證責任，乃當然之理。

二、經查：證人「石子奇」於100年2月13日警詢之陳述，係遭證人王從戎冒用姓名所為之事實，業經證人石子奇於原審審理時，到庭證述明確（見原審卷㈠第102頁至第103頁），且經本院當庭採集證人石子奇之指紋後，併將卷附證人「石子奇」上開警詢筆錄送交內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該筆錄上指紋確屬證人王從戎所有之事實，有該局100年6月7 日刑紋字第1000074955號鑑定書在卷可按（見原審卷㈠第118頁），而證人王從戎前於91年1月25日即已遭臺灣臺北地方法院檢察署以91年北檢茂丙緝字第306 號通緝書發佈通緝在案，迄今尚未緝獲，此有證人王從戎本院全國前案簡列表、本院被告前案紀錄表附卷足考（見原審卷㈠第121 頁至第122 頁、第138頁至第140頁），嗣原審依職權傳喚證人王從戎後，證人王從戎復未到庭證述，是證人王從戎冒用「石子奇」名義，於100年2月13日警詢時所為陳述，即與刑事訴訟法第159條之2所定「與審判中不符時」之要件有間，自無該條傳聞例外之適用。

又證人王從戎於100年2月13日司法警察調查時，係冒用「石子奇」名義為陳述，其經傳喚未到庭，且證人王從戎雖於該次警詢時陳稱：伊於100 年2月8日晚間11時許，在臺北市中山區○○○路與農安街口，第1 次向被告購買1,000 元「嗎啡」等語（見偵查卷第28頁），但經調閱證人王從戎持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，於100 年2月8日通聯紀錄，均未見該2 門號有通話之情，此有通聯紀錄附卷為憑（見原審卷㈡第38頁至第40頁、第85頁），則證人王從戎為此部分之供述是否出於其真意？及其所稱「購買」詳情、過程及所購得之毒品數量等事實究竟為何？均非無疑。

而公訴人提列證人王從戎冒用「石子奇」名義之警詢陳述為本案被告販賣第一級毒品之證據方法，既未能舉證證明證人王從戎於前開警詢陳述有何「可信之特別情況」，復於原審審理程序時對於證人王從戎傳喚未到表示無意見（見原審卷㈠第156 頁反面），自無從依刑事訴訟法第159條之3之規定，例外認此部分具有證據能力而得作為本案認定犯罪事實之基礎。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣營利之犯意，以門號0000000000號之行動電話作為與買家聯繫之工具，於100 年2 月8 日晚上11時許前某時，「石子奇」撥打被告所持用之前開行動電話約定交易，旋於當晚11時許，在臺北市○○○路與農安街口，經被告以1,000 元之價格出賣第一級毒品海洛因若干予「石子奇」，「石子奇」當場交付1,000 元予被告。

因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號著有判例可參。

三、本件公訴人認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非僅以被告於偵查中之自白、證人王從戎冒用「石子奇」名義於警詢時所為之供述、扣案之海洛因2包、法務部調查局濫用藥物實驗室100年3月9日調科壹字第10023006090號鑑定書1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，資為論據。

四、訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給「石子奇」等語。

辯護人為被告辯稱：被告於警詢、偵訊及羈押庭所為不利於己之陳述，不得作為認定被告犯罪之唯一證據，且「石子奇」於警詢之供述為審判外之陳述，無證據能力，自不得採為認定被告犯罪事實之證據，其餘證據均不足以證明被告有起訴書所載犯罪事實；

又證人王從戎雖冒用「石子奇」名義於警詢中為不利被告之證述，然證人王從戎並未於偵查中傳喚到庭，是綜合以上證據，不能證明被告有販賣予「石子奇」毒品等語。

五、經查：㈠證人王從戎於100 年2 月13日司法警察調查時，冒用「石子奇」名義所為之陳述，為被告以外之人，於審判外之陳述，係屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法關於傳聞例外之規定，業如前述，則此部分之證據既無證據能力，自不得採為本案犯罪事實認定之基礎。

㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

是得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。

本件被告雖於偵訊、原審羈押庭法官訊問時供承販賣第一級毒品海洛因予「石子奇」，及原審準備程序時自承於上開時、地，轉讓第一級毒品海洛因予「石子奇」，然被告於100 年2 月12日晚間11時45分許，為警逮捕後，旋於同月13日經原審裁定羈押、禁見，期間被告均未曾與冒用「石子奇」名義為警詢陳述之證人王從戎見面、對質，此觀諸被告於100 年2 月13日第2 次警詢時供述：「（問：另警方人員於林森北路、德惠街口現場查獲石子奇男子一名，綽號『石頭』你是否熟識？與該男子是否有仇隙糾紛。

）我不認識他，跟該名男子沒有仇隙糾紛。

（問：石子奇之男子，綽號『石頭』於警詢筆錄中供稱曾向你購買一級毒品海洛因二次，你做何解釋？）我不認識他。

（問：經石子奇之男子，綽號『石頭』稱曾於100 年2 月12日撥打行動電話：0000000000欲購買毒品，你作何解釋？）我真的不認識他。」

（偵查卷第16頁）及卷附資料即明，且經調閱證人王從戎持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，於100 年2 月8 日通聯紀錄，均未見該2 門號有通話之情，亦有通聯紀錄附卷為憑（見原審卷㈡第38頁至第40頁、第85頁），則被告所為前開不利於己之陳述，是否與事實相符，顯非無疑。

而扣案如附表一所示之海洛因2 包、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年3 月9 日調科壹字第10023006090 號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，僅得證明被告於100 年2 月12日晚間11時45分許，為警查獲時，持有上開物品，及如附表一所示之海洛因2 包確為第一級毒品之事實，此外，公訴人並無其他證據足資證明被告確有前開公訴意旨所載販賣第一級毒品海洛因予「石子奇」之事實。

是以，自無從僅執被告前開無從證明與事實相符之不利於己陳述，遽為不利被告之認定。

㈢綜上所述，被告前開不利於己之供述，既無其他補強證據足資證明與事實相符，而公訴人所提其他證據又無從證明被告確有公訴意旨所載販賣第一級毒品海洛因予「石子奇」之事實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分販賣第一級毒品之犯行。

從而，揆諸前開說明，即應對被告為無罪判決之諭知，以免冤抑。

六、本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。

檢察官上訴意旨略以：㈠被告於警詢、偵查及原審羈押庭法官審理時，均坦承有販賣第一級毒品海洛因予證人「石子奇」（經查係證人王從戎冒名）之情，就犯罪情節陳述均屬一致，並無矛盾之處，也與證人王從戎所述相符。

㈡本件經原審將證人「石子奇」之警詢筆錄送鑑定，已證實該筆錄為王從戎所為，是起訴書上之證人「石子奇」應更正為王從戎，兩者僅為更名之問題，並不影響證述之可信性。

而證人王從戎於審理中經檢察官聲請傳喚後，雖未到庭，然依經驗法則，因其目前尚因他案通緝中，其將因其證述導致自身受有刑事訴追之危險，是要求王從戎到庭說明交易詳情，實無期待可能性。

然縱被告對證人王從戎之真實姓名有所誤認，且證人王從戎無法於審理中到案說明交易詳情，亦難認被告無販售第一級毒品予證人王從戎之事實等語。

惟查，檢察官上訴並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，而本案檢察官所提出之證據，業經本院詳予調查，並逐一剖析其證明力，業據說明如前，尚難遽認被告有何公訴意旨所指之犯行，上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳貽男
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬───┬─────────────┬──────┬───────┐
│    │            │  贓證物品  │      │鑑     驗     結     果   │            │              │
│編號│扣押物品名稱│            │數  量│                          │ 沒收之依據 │   鑑定書     │
│    │            │  清單編號  │      ├───────┬─────┤            │              │
│    │            │            │      │重          量│成      分│            │              │
├──┼──────┼──────┼───┼───────┼─────┼──────┼───────┤
│ 1. │第一級毒品海│臺灣臺北地方│貳包（│總淨重拾伍點壹│均檢出第一│毒品危害防制│法務部調查局10│
│    │洛因        │法院檢察署10│含外包│柒公克、總驗餘│級毒品海洛│條例第18條第│0年3月9日調科 │
│    │            │0年度青字第9│裝袋貳│淨重伍點零玖公│因成分    │1項前段。   │壹字第10023006│
│    │            │8 號（偵查卷│只）  │克、總純質淨重│          │            │090號鑑定書（ │
│    │            │第103頁）   │      │捌點玖捌公克  │          │            │偵查卷第98頁）│
│    │            │            │      │              │          │            │              │
└──┴──────┴──────┴───┴───────┴─────┴──────┴───────┘
附表二：
┌──┬───────┬────────┬─────────┐
│編號│扣押物品名稱  │數  量          │   備註           │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 1. │電子磅秤      │1臺             │  無              │
│    │              │                │                  │
│    │              │                │                  │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 2. │分裝袋        │27個            │  無              │
│    │              │                │                  │
│    │              │                │                  │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 3. │鏟管（即分裝勺│2支             │  無              │
│    │）            │                │                  │
│    │              │                │                  │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 4. │紅色UTEC行動電│1具             │  無              │
│    │話（IMEI碼：86│                │                  │
│    │0000000000000 │                │                  │
│    │）            │                │                  │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 5. │統一商店SIM卡 │1張             │  無              │
│    │（序號：015953│                │                  │
│    │000000000）   │                │                  │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 6. │家樂福電信SIM │1張             │                  │
│    │卡（序號：9200│                │                  │
│    │0000000000）  │                │                  │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 7. │新臺幣        │2,000元         │                  │
│    │              │                │                  │
│    │              │                │                  │
└──┴───────┴────────┴─────────┘