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臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2916號
上 訴 人
即 被 告 陳韋翰
選任辯護人 李宏文律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99 年度訴字第3604號、100年度訴字第600號，中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 99年度偵字第17546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳韋翰販賣第一級毒品予吳美旻部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳韋翰共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；
未扣案0000000000號行動電話壹具（含其SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、陳韋翰曾於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第607 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第2 號為不起訴處分確定；
復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1148號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月，於98年6 月8 日確定，於98年8 月24日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
詎其不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得持有及轉讓，於99年5 月25日凌晨2 時45分51秒許，其所有之門號0000000000號行動電話接獲吳美旻（綽號小惠）藉友人陳有文所使用之門號0000000000號行動電話所撥打之來電，聞吳美旻在電話通話中表示身體不適，向其索取毒品海洛因解癮，竟應允之，旋於結束與吳美旻之通話後與賴佳銘（已判決確定）間基於無償轉讓第一級毒品海洛因供吳美旻施用抵癮之犯意聯絡，囑賴佳銘將淨重5 公克以下之海洛因1 小包（確實淨重不詳）交予吳美旻，賴佳銘即承上犯意聯絡，於同日凌晨3 時12分許，在臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區，下同）中正三路372 號陳韋翰住處附近某巷弄內與吳美旻會面，將陳韋翰託交之上開海洛因1 小包共同無償轉讓予吳美旻。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同）三峽分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦定有明文。
被告陳韋翰及其辯護人就證人賴佳銘、吳美旻等於偵查，及證人賴佳銘於警詢中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示上開證人等於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；
是以司法警察機關依法定程序取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。
經查：卷附被告陳韋翰與證人吳美旻間於99年5 月25日以門號0000000000號及0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見99 年度偵字第17546號偵查卷第115頁之1），係由臺灣板橋地方法院核發通訊監察書監聽所得，有臺灣板橋地方法院99 年度聲監字第485號通訊監察書在卷可憑（見99年度偵字第17546號偵查卷第121頁至第122 頁），並非違法取得之證據，被告亦未爭執其真實性，或主張有何不可信之情形，應認有證據能力。
乙、實體部分：
一、上開事實，迭據被告陳韋翰於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人吳美旻於偵查中結稱：伊之綽號為小惠；
0000000000是陳有文之電話，伊使用過；
伊撥打0000000000之電話都叫他哥哥，伊所指的哥哥即為陳韋翰。
伊打電話給陳韋翰說伊身上只有500元，要買500元的海洛因，他說過來再講，伊走過去咖啡廳那邊，咖啡廳是指在陳韋翰鶯歌住處附近的一條小巷，並不是真的咖啡廳，這是陳韋翰取的代號，伊到了現場後沒有看到陳韋翰，再打給陳韋翰，陳韋翰說有，他說他有叫一個小賴在那邊，伊就往巷子那邊再進去走一點就看到小賴，伊就跟小賴說已經跟陳韋翰講好了，小賴就給伊500元海洛因，伊就把500元要交給小賴，但小賴就說他沒有在賣，就將500元還伊，然後伊就走了等語（見99 年度偵字第17546 號偵查卷第208頁至第209頁），及證人賴佳銘於警詢、偵查及原審供證稱：伊與陳韋翰間為朋友關係，0000000000為陳韋翰使用之電話；
伊之綽號為小賴，伊於99年5 月25日有去陳韋翰講的咖啡廳，陳韋翰有拿海洛因給伊，叫伊拿給小胖的老婆小惠即吳美旻，所謂的咖啡廳，是在被告陳韋翰住家，位於鶯歌鎮○○○路372 號附近再往前面一點點的一個巷子。
吳美旻來的時候說，她跟陳韋翰講好，而伊就把陳韋翰給伊的東西拿給她，然後她拿500 元給伊，伊說伊沒有在賣（毒品），把500 元還給她，然後她就走了。
陳韋翰沒有交代伊要跟吳美旻拿500 元，他只叫伊把東西拿給那個女生。
伊知道陳韋翰拿給伊的東西是海洛因，他有說那是海洛因。
伊並未從中獲得好處，純粹是去捕魚蝦，順道幫陳韋翰帶過去等語（見99 年度偵字第17546號偵查卷第20頁背面至第21頁，100 年度偵緝字第109號偵查卷第4頁，原審卷第153頁背面、第154頁、第154頁背面、第156頁），俱無不合，且有如附表一所示99年5月25日凌晨門號0000000000號及0000000000 號行動電話通話之通訊監察譯文存卷可資佐證（見99年度偵字第17546號偵查卷第11 5頁之1）。
足徵被告之自白與事實相符。
又被告此次轉讓予吳美旻之毒品海洛因之確實數量不明，因涉轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一規定之適用，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告所轉讓者，淨重在5 公克以下。
至證人賴佳銘於偵查中雖曾供證：這一次應該也是有收到錢，如果陳韋翰叫伊收錢，伊一定都有收，收到之後就交給陳韋翰云云（見100 年度偵緝字第109號偵查卷第4頁）。
然所謂「應該」也是有收到錢，及如果陳韋翰叫伊收錢，伊一定都有收云云，其語意或為推測，或出於假設。
矧證人賴佳銘嗣亦說明：伊會這樣講是因為收到錢的那個部分，他如果有交代要收錢就一定會收，伊以為那一天那個女生有拿錢給陳韋翰，所以才會那樣子講。
伊的回答是以為這一次陳韋翰有跟她收錢，並不是說伊有向她收錢等語（見原審卷第157 頁），益徵證人賴佳銘上開偵查中之證詞屬懸揣之詞，不能資為不利於被告事實認定之依憑。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得轉讓、持有。
核被告陳韋翰所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
被告持有海洛因後進而轉讓海洛因，其持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與賴佳銘間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
公訴人就被告上開所為，請依毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪論擬，固非無見。
惟販賣毒品罪，以營利為目的將毒品購入或將之賣出為要件；
訊據被告陳韋翰堅決否認有何營利之意圖，辯稱：伊與吳美旻間是一起吸毒過的好朋友，伊當日提供毒品，只是純粹要給她解癮而已，所以沒有交代賴佳銘要向吳美旻收錢，吳美旻在電話中雖提到500 元，但伊沒有要賺她錢的意思，伊對她說「來再說」，就是要讓她解癮的意思，並無賺錢之意等語。
而細繹吳美旻致電本件被告索取海洛因之通訊監察譯文（全文詳附表一），吳美旻於99年5 月25日凌晨2 時45分51秒許，以門號0000000000號行動電話撥接被告之0000000000行動電話，通話伊始，即以哥哥稱呼被告，被告無何遲疑，亦未詢問其為何人，即與之應答，於當日3 時12分44秒許之通話，吳美旻尚以妹妹自稱，顯示彼此間應為熟識，且交情匪淺。
吳美旻於當日2 時45分51秒許之通話中向被告稱其「人真的很艱苦，阿不過身上只剩500 元而已」，又表示「我真的吐了」，於當日3 時12分44秒許，又致電被告表示「喂，哥哥，妹妹要死呀」，無非向被告表示其身體不適，殷望被告能提供毒品抵癮。
吳美旻併稱其身上只剩500 元而已，雖非無向被告價購之之意；
然被告在通話中僅回答「好啦好啦，來再說啦，甭擱說阿」，僅足徵表被告雖應允提供毒品海洛因予吳美旻，但就是否買賣毒品，意思並未合致，其答稱「來再說啦」，顯然含有屆時再商量，再討論，尚未確定之意涵，未可遽斷彼此間已有買賣毒品之合意，或被告有何營利之意圖。
況且被告倘若確有藉賣出毒品以營利之意圖，於吳美旻表明身上有500 元之情況下，交代賴佳銘在交貨之時向吳美旻收取價金，殊非難事，易如反掌；
惟不特證人吳美旻於偵查中明確結稱其於取得海洛因後，雖曾欲給付價款500 元，但為賴佳銘所拒（見99年度偵字第17546 號偵查卷第209 頁），證人賴佳銘亦屢屢表明被告不曾交代伊於交付毒品予吳美旻時，應向其收取任何金額之金錢（見原審卷第38頁背面、第154 頁背面、第156 頁、第157 頁背面）。
而通觀如附表一所示之通訊監察譯文，亦未見被告有何向吳美旻提及金額、金錢或索款之詞，遍閱全案卷證，復無何被告藉賴佳銘交付予吳美旻之毒品海洛因量多價昂，或被告事後曾向吳美旻催討、索求或收取此次讓與毒品海洛因對價等情之積極事證。
自不能以臆測或推斷之方法，認定被告提供上開海洛因予吳美旻，有何營利之意圖，被告以其所為，乃基於無償轉讓海洛因供吳美旻施用抵癮之意思置辯，應可信實。
檢察官就被告此一所為，請依販賣第一級毒品罪論擬，容有未洽，該部分起訴法條應予變更。
被告曾於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第607 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第2 號為不起訴處分確定；
復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1148號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月，於98年 6月8 日確定，於98年8 月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
被告所為既有刑罰加重及減輕事由各一，應先加後減之。
三、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見；然原判決就被告上開所為，遽以販賣毒品罪論處，非無適用法則不當之違誤。
被告提起上訴，指摘原判決此部分失當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品予吳美旻及失所附麗之定執行刑部分撤銷，依法改判之。
爰審酌被告陳韋翰正值壯年，本可期其守法自重，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行，對於毒品之危害及轉讓第一級毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，恣意轉讓毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況（高中畢業，家境小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段、轉讓毒品數量非鉅，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
未扣案供本件轉讓第一級毒品聯絡工具使用之0000000000號行動電話1 壹具（含其SIM 卡1 枚），係被告所有，業據被告於本院審理中陳明，雖未扣案，但無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
至被告於99年6 月20日為警搜索查獲時，雖尚扣得如附表二所示之物，惟與本件犯行無關，無從附隨於本件罪刑之宣告而為從刑之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜如
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
※附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：相關通訊監察譯文
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│編號│ 通 話 時 間 │ 譯 文 內 容 │ 證 據 出 處 │
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│ 1 │99年5 月25日凌晨│B（0000000000，吳美旻，下同）：喂哥哥。 │99年度偵字第1754│
│ │2 時45分51秒 │A（0000000000，陳韋翰，下同）：嘿。 │6 號偵查卷第11 │
│ │ │B：你還沒睡喔。 │5 頁之1 │
│ │ │A：還沒。 │ │
│ │ │B：我人真的很艱苦，阿不過身上只剩500元而已│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │A：好啦好啦，來再說啦，甭擱說阿。 │ │
│ │ │B：我真的吐了。 │ │
│ │ │A：好啦，來妹。 │ │
│ │ │B：謝謝。 │ │
├──┼────────┼─────────────────────┼────────┤
│ 2 │99年5 月25日凌晨│B （0000000000，吳美旻，下同）：喂哥哥我到│同上 │
│ │3時5分44秒 │ 了。 │ │
│ │ │A （0000000000，陳韋翰，下同）：進去咖啡廳│ │
│ │ │ ，最裡面。 │ │
│ │ │B ：啊？ │ │
│ │ │A：進去咖啡廳，最裡面。 │ │
│ │ │B：好好好快一點。 │ │
├──┼────────┼─────────────────────┼────────┤
│ 3 │99年5 月25日凌晨│B （0000000000，吳美旻，下同）：喂，哥哥妹│同上 │
│ │3時12 分44秒 │ 妹要死呀。 │ │
│ │ │A（0000000000，陳韋翰，下同） ：不會啦。 │ │
│ │ │B：真的啦。 │ │
│ │ │A：你有進去最裡面沒啦？ │ │
│ │ │B：有啦，我在咖啡裡面啦。 │ │
│ │ │A：「小賴」在那阿，我打電話給「小賴」。 │ │
└──┴────────┴─────────────────────┴────────┘
附表二：扣押物品明細
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│編號│扣押物品名稱 │數 量 │ 備 註 │ │
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│ 1 │第一級毒品海洛因│2 小包 │⒈法務部調查局濫用藥物實驗室│ │
│ │ │（分別驗餘淨重0.20│ 99年8 月25日調科壹字第0992│ │
│ │ │公克、0.73公克） │ 0000000 號鑑定書 │ │
│ │ │ │⒉臺灣板橋地方法院99年度訴字│ │
│ │ │ │ 第2870號刑事判決宣告沒收銷│ │
│ │ │ │ 燬之 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 2 │第二級毒品甲基安│1 小包 │⒈交通部民用航空局醫務中心99│ │
│ │非他命 │（驗餘淨重0.4308公│ 年7 月13日航藥鑑字第099454│ │
│ │ │克） │ 2 號鑑定書 │ │
│ │ │ │⒉臺灣板橋地方法院99年度訴字│ │
│ │ │ │ 第2870號刑事判決宣告沒收銷│ │
│ │ │ │ 燬之 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 3 │第二級毒品大麻 │2 小包 │⒈交通部民用航空局醫務中心99│ │
│ │ │（分別驗餘淨重0.19│ 年7 月13日航藥鑑字第099454│ │
│ │ │99公克、0.9884公克│ 2 號鑑定書 │ │
│ │ │） │ │ │
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│ 4 │電子磅秤 │1 台 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 5 │夾鏈袋 │4 個 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 6 │塑膠鏟子 │2 支 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 7 │玻璃球 │1 支 │⒈臺灣板橋地方法院99年度訴字│ │
│ │ │ │ 第2870號刑事判決宣告沒收 │ │
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│ 8 │吸食器 │1 組 │⒈臺灣板橋地方法院99年度訴字│ │
│ │ │ │ 第2870號刑事判決宣告沒收 │ │
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│ 9 │現金新臺幣 │4,300元 │ │ │
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│ 10 │行動電話 │3 支（其中2 支序號│ │ │
│ │ │：000000000000000 │ │ │
│ │ │、000000000000000 │ │ │
│ │ │，其中1 支內含SIM │ │ │
│ │ │卡門號0000000000號│ │ │
│ │ │） │ │ │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┼──────┤
│ 11 │豹紋皮包 │1個 │ │ │
└──┴────────┴─────────┴──────────────┴──────┘
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