臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3166,20120104,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3166號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭綮翊
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第455號，中華民國100年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10267號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄭綮翊明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得任意轉讓，竟另基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國100年4月12日下午2時許，攜帶甲基安非他命1小包前往張翠娟、石啟舜共同居住之桃園縣八德市○○街69巷2弄2號住處，並提供甲基安非他命供張翠娟吸食，嗣於同日晚上8時許，在桃園縣八德市○○街69巷2弄2號後之防火巷為警查獲，並扣得（甲基）安非他命殘渣袋1只、削尖吸管2支，另於張翠娟、石啟舜共同住處查獲甲基安非他命1小包（毛重0.44公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。

三、公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、證人張翠娟、石啟舜於警詢及偵查中之證述、電話號碼00-0000000之通聯紀錄、桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、毒品鑑驗報告等為其主要論據。

訊據被告始終堅詞否認有何轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：案發當天一早伊與石啟舜、張翠娟夫妻一起從事資源回收，還幫他們搬家具，中間石啟舜有先回桃園縣八德市○○街69巷2弄2號住處，伊與張翠娟繼續在資源回收的現場忙，直到當天下午4、5時許，伊與張翠娟一起回到他們上址住處後，伊詢問石啟舜有沒有甲基安非他命可以給伊施用，石啟舜就拿了1個玻璃球給伊，裡面已經有甲基安非他命，伊就吸了兩口後拿給張翠娟，因為石啟舜和張翠娟當時是夫妻，拿給石啟舜或張翠娟都是一樣的；

警方在義勇街住處裡的HELLO KITTY布偶內扣到的甲基安非他命1包並非伊所有，警方說是在伊逃跑的路徑上所拾獲的黃色眼鏡盒及裡面的甲基安非他命殘渣袋、削尖吸管也都不是伊的物品；

伊並沒有帶玻璃球和甲基安非他命到張翠娟家，更沒有轉讓甲基安非他命給張翠娟等語。

經查：㈠證人張翠娟固於警詢中證稱：被告於100年4月12日下午2時30分許，帶1包甲基安非他命至伊位於桃園縣八德市○○街69巷2弄2號住處免費提供給伊施用云云（見100年度偵字第10267號卷【下稱偵卷】第27頁）；

繼於偵查中亦證稱：100年4月12日下午2點半，被告來伊位於義勇街的家中，請伊施用甲基安非他命，由被告拿出1包，放在吸食器上面供伊施用云云（見偵卷第50頁）；

嗣於原審中又證稱：被告是在100年4月12日下午1、2時許，在伊位於義勇街的住處拿甲基安非他命給伊施用云云（見原審卷第100頁）。

然證人張翠娟於原審中針對其於100年4月12日當日之行程一節則結證稱：100年4月12日當天早上7時許，被告載伊及石啟舜一起去「新光」的工地整理廢棄家具，因為伊要換沙發，伊等3人當天一直在該處做到中午時，石啟舜說要去借車就先走了，就沒有再回來，伊與被告等到下午4、5許時，都等不到石啟舜，後來被告載伊回到位於義勇街的住處時，石啟舜在家，已經把家裡整理好了，伊有與石啟舜吵架，質問為何將伊與被告2人丟在工地那邊，整個下午都沒再回來等語（見原審卷第99頁），核與證人石啟舜於原審中結證稱：100年4月12日早上7時許，被告與伊及伊的前妻張翠娟一起到去整理回收的家具，一直到下午4、5時許才回到伊的住處，伊則是在該日中午時說要去借車子才先行離開，當時被告及張翠娟還在該處整理，後來被告及張翠娟因為等不到伊返回，所以就跟張翠娟回到義勇街的住處，回家之後，張翠娟看到伊，就跟伊吵架等語（見原審卷第66頁反面、第67頁），可知於100年4月12日上午7時許，被告與石啟舜、張翠娟一起前往資源回收場後，石啟舜於中午時分即先行離開，而被告、張翠娟直至同日下午4、5時許，始一同返回石啟舜、張翠娟位於桃園縣八德市○○街69巷2弄2號之住處甚為明確，更足見被告殊無於證人石啟舜、張翠娟前開所稱之100年4月12日下午1時許至2時30分之期間，在前開義勇街住處內提供甲基安非他命與張翠娟施用之可能，至為灼然。

而證人張翠娟就前述其於警詢、偵查迄原審初始所指被告轉讓甲基安非他命之時、地，與其結證自己與被告當日之行程何以明顯不符一節，除另稱：「（審判長問：石啟舜於本院上次庭期作證時講說妳跟鄭綮翊是到下午4、5點的時候才回到義勇街的住處，他這樣說對不對？）對，他先回去，後來我們才回去。」

「（審判長問：他是說4、5點的時候你們才到？）那天時間憑良心講是3、4點到4、5點之間，我沒有很確定那天的時間是幾點，因為那天我人也是在不舒服，可是差不多那個時間啦。

」「（審判長問：妳在警詢時為何會講說『4月12日的時候是下午2點半在自宅施用安非他命，當時是跟鄭綮翊共同施用。』

依照妳剛剛的說法，2點半妳應該還在『新光』的工地？）因為詳細那天的時間我就說我...。」

「（審判長問：這個是4月13日做的筆錄，距離事發還不到一天，妳對於4月12日幾點鐘施用安非他命的時間為何會忘記，2點半跟4、5點差很多，妳如何解釋？）（證人思考良久）那天我真的忘記了。」

云云外，並無從為合理說明。

是以，證人張翠娟所述被告於100年4月12日無償提供甲基安非他命供其施用之時、地，核與當日其與被告之行程明顯齟齬，顯難逕予採信。

㈡再者，就被告於案發當日如何免費提供甲基安非他命與張翠娟施用一節，詰之證人石啟舜於原審中證稱：被告於100年4月12日下午到伊位於義勇街的住處後，有跟伊要玻璃球，伊把玻璃球拿給被告後，在整理家裡時，看到被告有拿打火機在那邊燒烤甲基安非他命，那天伊有看到被告在翻他的鞋子，伊的前妻張翠娟是說被告有從那邊拿出1包東西，但伊是沒看到被告有沒有倒進去玻璃球裡面；

後來伊有看到被告在施用，也有看到被告把玻璃球拿給張翠娟，張翠娟有吸食的動作；

那天張翠娟沒有跟伊講被告有請她吃，或是分她吸食之類的話，但是伊有看到被告有拿球給張翠娟，因為伊在客廳那邊有看到被告拿給張翠娟時，有拿球的動作還有燒烤的動作，張翠娟也有施用的動作；

伊有看到被告拿玻璃球燒烤後，又拿給張翠娟燒烤，伊的玻璃球如果沒有再倒新的甲基安非他命進去就直接燒烤的話，應該是沒有東西等語（見原審卷第64頁反面至第66頁、第68頁）。

而證人張翠娟於原審中卻證稱：被告於100年4月11日晚間就已經來到伊位於義勇街的住處居住，100年4月12日當天下午工作完，被告在義勇街住處拿甲基安非他命請伊的時候，毒品已經放在球裡面，伊沒有看到毒品從哪裡拿出來；

玻璃球是被告從口袋裡拿出來的，裡面有甲基安非他命，拿來請伊；

伊與被告就坐在客廳沙發上一起吸食，當時有2顆玻璃球，被告用1顆，伊用1顆，其中1顆是伊原本家裡就有的，伊用的那1顆則是被告帶來的，當時石啟舜不在家，隔沒多久石啟舜才回來，伊與被告2人工作完回家，石啟舜還沒有回家，伊等2人就在家裡用，所以石啟舜並不知道被告有拿玻璃球給伊的事情云云（見原審卷第97頁至第98頁反面）。

細繹證人石啟舜、張翠娟2人上開所述，雖均證稱被告於100年4月12日下午曾在渠等位於桃園縣八德市○○街69巷2弄2號之住處，轉讓甲基安非他命與張翠娟施用，惟證人石啟舜、張翠娟2人，非但就被告究係如何取得該轉讓甲基安非他命所用之玻璃球、玻璃球內之甲基安非他命究係從何而來、張翠娟與被告係共用1顆玻璃球抑或各自使用不同的玻璃球來吸食甲基安非他命等節，所證情節迥異，甚至就案發當日張翠娟是否知悉被告轉讓之毒品自何處取出、有無告知石啟舜，及石啟舜於被告轉讓毒品與張翠娟當時是否在場、有無目睹被告將燒烤後之玻璃球親手交付張翠娟等情，2人所證更全然不符。

況且，證人張翠娟於原審中嗣雖改口證稱：石啟舜有看到被告拿玻璃球給伊，石啟舜知道玻璃球是誰的等語（見原審卷第104頁反面），並於原審提示證人石啟舜與其所述不符之證述內容對其訊問後，旋復改稱：被告有從鞋子裡拿1包東西出來，但這是4 月11日，當時石啟舜不在現場，我不知道石啟舜怎麼知道這件事云云（見原審卷第112頁反面、第113頁），明顯刻意因循附和證人石啟舜所述情節，惟其更易之詞，不但與其先前之證述內容相左，亦仍與證人石啟舜上開證述之情節不符，益徵證人張翠娟翻異前詞所為證述，顯係意在粉飾其證詞之矛盾，無從逕認屬實。

綜上，證人石啟舜、張翠娟所證被告於100年4月12日下午，在桃園縣八德市○○街69巷2弄2號住處免費提供甲基安非他命與張翠娟施用一節，瑕疵顯俱，要無從逕予採為認定不利被告事實之所據。

㈢另就扣案第二級毒品甲基安非他命1包之來源予以詳究，其中證人石啟舜初於警詢中證稱：警方在伊位於義勇街的住處屋內茶几地上的HELLO KITTY玩偶裡面所起獲的甲基安非他命1 包，是到伊家中作客的被告放置在那裡的，因為被告來伊家作客時，就坐在該處，伊當日上午有打掃過家裡，後來被告有從鞋子拿出甲基安非他命，有藏放東西的動作，伊的前妻張翠娟當日並沒有坐那個位置，所以伊可以明確指證毒品是被告所有及藏放的云云（見偵卷第32頁反面）；

繼於偵查中又證稱：扣案的甲基安非他命1小包是被告的，昨日被告有來伊的住處，確實有帶1包毒品來云云（見偵卷第53、54頁）。

惟證人石啟舜嗣於原審中另改口證稱：伊不清楚警察在伊家中扣到的甲基安非他命1包是怎麼來的，也不知道為什麼甲基安非他命會放在HELLO KITTY的玩偶裡面，並不知道這包毒品是誰的，可能是之前沒施用完放在那邊或是被告帶去的，伊真的不清楚；

伊於警詢中曾說這包毒品是被告的，是因為伊是屋主，警方說如果不是被告的，那就是伊的；

其實伊並沒有看到被告把毒品藏到HELLO KITTY玩偶裡，伊在警詢中說的藏放動作，是在鞋子藏放的動作，是指從鞋子裡拿出毒品的動作，不是藏在HELLO KITTY裡的動作云云（見原審卷第71頁、第72頁反面、第73頁）。

自此部分證詞參互以觀，證人石啟舜就該扣案甲基安非他命1包之來源前後所證已然相歧，其所證該包毒品係被告攜至其位於義勇街之住處並予藏放一節，顯無從信實，更難據此逕予推論被告有何攜帶甲基安非他命至義勇街住處並免費提供與張翠娟施用之情。

㈣又被告為警查獲時，經警在其所逃逸之路徑上起獲以黃色眼鏡盒盛裝之甲基安非他命殘渣袋、削尖吸管等物，雖前據被告於警詢中供稱為其所有云云（見偵卷第16頁）。

惟被告嗣於原審中則改口堅決否認上情（見原審卷第115頁反面），而證人張翠娟於原審中亦就被告於100年4月11日晚間前往其義勇街住處後，直至翌日為警查獲時止，均未曾取出黃色眼鏡盒一節證述明確（見原審卷第113頁反面），又該黃色眼鏡盒1個於查獲後並未經警扣案，復有員警職務報告1件在卷可參（見原審卷第82頁），已然所在不明，是被告於警詢中坦承前開物品均為其所有之供述是否屬實，因無其他事證可資佐憑，尚有可疑。

準此，要難以上開扣案甲基安非他命殘渣袋、削尖吸管等施用毒品之殘餘物或工具，逕為認定被告確有攜帶甲基安非他命至桃園縣八德市○○街69巷2弄2號住處之依據。

㈤至被告於原審中固供稱其於案發當天與張翠娟返回張翠娟位於上址義勇街之住處後，曾向石啟舜拿取內有甲基安非他命之玻璃球吸食兩口，嗣並將該玻璃球交予張翠娟，張翠娟並曾施用該玻璃球內之甲基安非他命等語（見原審卷第117頁反面、第118頁）。

惟查，被告旋於原審中另供稱：「（審判長問：既然是你跟石啟舜要的，那是你要用的，為何你吸兩口之後就交給張翠娟，張翠娟要的話，她自己跟石啟舜要就好了，為何你要交給她？）因為我想說他們是那家子的人，我交給石啟舜或是交給張翠娟都是一樣的，而且石啟舜拿給我的時候，裡面就有東西，那就是他有吸過了，他們才剛吵完架，張翠娟到餐桌那邊去的時候，我就伸手把玻璃球拿給她用。」

等語（見原審卷第118頁）。

是以，縱使石啟舜確曾交付裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器與被告，而無償提供甲基安非他命給被告施用，但本案既查無任何積極證據足認石啟舜有將該玻璃球內所裝盛之甲基安非他命所有權全部移轉與被告之意，當認石啟舜轉讓與被告施用之甲基安非他命，僅及於被告業已吸食完畢之部分，是被告因認石啟舜、張翠娟當時為財產共同之夫妻關係，而將原即仍應屬石啟舜所有、裝盛於玻璃球內之賸餘甲基安非他命返還與其妻張翠娟之舉，殊無從逕予評價為無償轉讓甲基安非他命之行為，其理至明。

此外，卷附之電話號碼00-0000000之通聯紀錄、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、毒品鑑驗報告（見偵卷第91至97、100至102頁），僅能證實100年4月11日被告未以該電話聯繫石啟舜及被告、石啟舜、張翠娟3人有施用、持有甲基安非他命等情，要難徒此逕為被告即有轉讓甲基安非他命犯行之認定。

四、綜上所述，足認被告上開所辯，誠非虛妄，應可信憑。本件尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。

此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人所指之轉讓第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

五、原審因認被告被訴違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，核屬不能證明，而為無罪之諭知，經核尚無違誤。

檢察官上訴意旨略以：㈠證人張翠娟、石啟舜固有證述前後不一情事，然原審判決並未明確指摘上開2名證人之偵查中證述相較於審理中證述，有何較不可信之處，即逕自採認上開2名證人之審理中證述為判決依據，其證據取捨顯然過於速斷；

㈡參諸原審判決中所引用被告詰問證人張翠娟、石啟舜之問答全文，被告均以誘導方式進行詰問，證人亦僅以「是」、「對」等語回答，雖未必違反詰問規定，但實已揭明被告與上開2名證人勾串證詞之情，是上開2名證人於審理中之證述證明力顯然有疑；

㈢原判決雖以證人石啟舜就藏放於HELLO KITTY玩偶中之甲基安非他命1包之來源證述前後相左，而認其於警詢中所證稱該包甲基安非他命係被告所藏放等語不足採信，惟衡諸本件查獲始末，係警方至石啟舜位於桃園縣八德市○○街69巷2弄2號之住處查訪毒品人口，被告在屋內見狀旋自後門逃逸，而在防火巷內為警查獲，並帶同警方返回石啟舜上開住處查獲該包甲基安非他命，顯見被告將該包毒品藏放於HELLO KITTY玩偶內之動機，當係隱匿自己所持有之違禁物，證人石啟舜於警詢之證述較為可採至明；

㈣綜上，證人張翠娟、石啟舜於原審中翻易證詞，既與被告顯有串證之情，又原審就扣案藏放於玩偶內之毒品來源，亦忽略本件被告所自陳之查獲經過而逕以證人石啟舜事後翻易之證詞為認定依據，判處被告無罪，其間不符經驗法則及論理法則，是原判決認事用法既有違誤，即難認為妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依公訴人所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件轉讓第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，已如前述，其上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
「第9條自公布後一年（即一○○年五月十九日）施行」
書記官 胡新涓
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日