臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3380,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3380號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳美女
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1735號，中華民國100年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第810號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳美女於民國95年3月10日，在臺北縣新莊市(現改制為新北市新莊區○○○街151之1號2樓住處召集互助會，並自任會首，邀集會員吳李麗雲、張秀珠(參加2會)、鄧郁潔、陳麗玲及其他會員等，連同會首共計31會(起訴書誤載為30會)，約定會期自95年3月10日起至97年9月10日止(起訴書及卷內互助會會單均誤載為至97年10月10日)，採內標制，每會新臺幣（下同）2萬元，底標2,000元，每月10日下午1時在陳美女上址住處開標，並經會員決議若同一會員同時加入2會以上者，其第2會需待互助會會期過半後始得再參與標會，陳美女竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造準私文書及詐欺取財之犯意，明知其並未得其母王秀琴之授權，仍先虛偽登載王秀琴名義參與乙會，以期規避前揭一人有兩會以上者，需待合會會期過半後始得再參與標會之限制，後因該互助會標金過高，陳美女與會員協議自95年10月份起標金統一為4,000元，開標時則隨機翻閱日曆，以其上之數字數數決定得標者，嗣於95年12月10日，陳美女再佯以其業經王秀琴授權代為投標，而於標單上偽簽王秀琴之署名，參與該次投標而行使之，並順利以標金4,000元標得該次互助會，陳美女並於當月會款繳納前，向吳李麗雲、張秀珠、鄧郁潔、陳麗玲等其他活會會員佯稱係王秀琴得標，使渠等均陷於錯誤，誤以為確有會員王秀琴於當期以4,000元之標息得標，故繳交當月應繳會款合計352,000元予陳美女(第9次開標，連同會首取得標金之首會合併計算為第10會，死會會員人數《含會首》為9人，故活會會員尚有22會，計算式為：16,000*22=352,000)，陳美女即藉此詐術詐得上開互助會會金，足生損害於吳李麗雲、張秀珠、鄧郁潔、陳麗玲等活會會員。

嗣於96年2月10日，該互助會由編號27曹春生之太太以標金4,000元得標，陳美女以會首身分，代向張秀珠、鄧郁潔、陳麗玲分別收取32,000元、16,000元(起訴書誤載為32,00 0元)、16,000元之會款後，本應將該等會款交付予曹太太，詎其因財務周轉困難，竟意圖為自己不法之所有，將上開收取之會款侵占入己，用以返還積欠他人債務，吳李麗雲則因風聞陳美女可能倒會，而未給付會款。

嗣因陳美女於收取該期會款後即逕自搬家，斷絕對外聯繫，吳李麗雲、張秀珠、鄧郁潔等人發現有異，始知悉被騙受有損失。

二、案經吳李麗雲、張秀珠、鄧郁潔訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。

經查：本案被告陳美女及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。

二、實體部分：

㈠、訊據被告陳美女對上揭事實均坦承不諱，核與證人即告訴人吳李麗雲、張秀珠於警詢、偵查中證述、證人即告訴人鄧郁潔於警詢、偵查中、原審審理時證述之情節相符，並有互助會會單1紙、告訴人吳李麗雲提出之得標紀錄筆記本影本乙份在卷可稽(見原審卷第40至41頁)，又該互助會經會員共同決定若同一會員同時加入2會以上者，其第2會需待合會會期過半後始得再參與標會，此據被告於原審審理時供承不諱，並清楚註明於上揭互助會會單上(見原審卷第35頁、第40頁)，被告身為會首，當知上開條款旨在避免會員藉由加入2會以上，而於短時期內密集得標後，卻未能履行日後每期交付合會金義務，將有致使其他活會會員蒙受損失之風險，被告卻在未取得其母王秀琴之授權、亦未向所有會員通告周知該以王秀琴名義之合會實亦為被告所有之情況下，私下逕以王秀琴之名義加入合會，並在以王秀琴之名義得標後2個月內，即避不見面而遠走他鄉，其主觀上有為自己不法所有之詐欺犯意甚明，且被告偽以王秀琴名義出具標單而得標之行為，因此使其他活會會員陷於錯誤而交付當期會款，自足以生損害於該等活會會員，綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。

㈡、按我國民間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或祇書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息金額參加競標之標單，應屬刑法第220條第1項之以私文書論之準私文書（最高法院89年度台上字第1319號、92年度台上字第7231號判決要旨參照）。

復按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及其願出標金若干，均須繳納當期全額會款（如係外標，並須另繳納會息），縱為會首之上訴人施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤而交付上訴人，自無構成詐欺取財罪之可言（最高法院83年度台上字第4153號判決意旨可資參酌）。

再按民法債編於88年4 月21日修正增訂第709條之1 至第709條之9 合會專節，民法債編施行法並明定前開修正增訂條文自89年5 月5 日起施行。

依民法第709條之1第1項前段規定：「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。」

足認合會契約之法律關係不僅存在於會首與會員之間，同時亦存在於各會員之間，此與前開合會專節修法增訂前，實務見解均將合會性質定義為會員與會首間締結之契約，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係者迥異（最高法院67年臺上字第3008號、63年臺上字第1159號、49年臺上字第1635號判例參照，前開3 則判例業於91年1 月29日經最高法院91年度第1 次民事庭會議決議不再援用）。

又依民法第709條之7第2項、第3項規定：「會首應於前項期限內（每期標會後三日內），代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前，交付得標會員。

逾期未收取之會款，會首應代為給付。

逾期未收取之會款，會首應代為給付。」

、「會首依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任。

但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。」

，準此，應認會員標得會款後，當期會款債權即由該得標會員享有，會首僅係依規定代得標會員收取會款，並對逾期未收取之會款，負代為給付之義務。

且收取之會款在未交付得標會員前，對其喪失、毀損應負責任，顯然會首係基於法律規定代理得標會員向其他會員收取會款，其就收取之會款並無所有權，而僅為持有之關係，其於持有期間變易原持有之意思而為不法所有之意思，即該當刑法第335條第1項普通侵占罪之構成要件。

查被告係於95年3 月10日召開上揭互助會，並於96年2 月10日開標後代曹太太收取會款，自應適用上揭民法修正後之合會法律關係。

㈢、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、第335條第1項侵占罪。

被告於標單上偽造王秀琴署押之行為，為偽造標單準私文書之部分行為，其偽造準私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告於95年12月10日冒用王秀琴名義偽造標單之事實，雖未經檢察官記載於起訴書犯罪事實欄內，惟此部分與已起訴之詐欺罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦如上述，為起訴效力所及，本院自得併予審究。

又被告詐欺取財之犯行，係同時向多數之活會會員詐取會款，侵害數法益，屬一行為觸犯數同種詐欺取財罪名之想像競合犯，應從一重處斷。

再被告冒用王秀琴之名義標會藉以詐取金錢，其行使偽造標單及詐欺取財之行為有行為局部重疊合致之情形，二者難以強行區分，依一般社會通念，應評價為一行為，其以一行為同時觸犯行使偽造準私文書及詐欺取財二罪名，為異質想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之行使偽造準私文書罪處斷，又其所犯之行使偽造準私文書罪與侵占罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再刑法第210條之偽造文書罪，以無製作權人冒用他人名義製作內容不實之文書為要件，故如製作權人製作內容不實之文書，即與該條構成要件有間(最高法院90年度臺上字第2871號判決意旨參照)，查被告既為該互助會之會首，有製作互助會會單之權限，縱被告未經王秀琴之同意，即虛偽填載以王秀琴之名義加入該互助會，嗣並將該會單交付予會員而行使之，亦不構成刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，原起訴意旨以被告此部分亦涉犯行使偽造私文書罪嫌，而應與被告所犯之詐欺罪、侵占罪予以分論併罰，嗣公訴檢察官當庭更正謂被告行使互助會會單之行為，與上揭行使偽造之標單部分具接續犯之實質上一罪關係等語(見原審卷第31頁背面)，均有未洽，原應就被告被訴偽造會單部分為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪之行使偽造私文書部分有實質上一罪關係，另與詐欺部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、原審適用上開規定，並審酌被告並無前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其不思依循正軌賺取財物，卻以上揭方法詐取、侵占互助會會款，造成告訴人等人之財產損害，甚屬不該，兼衡其犯罪後坦認犯行，態度良好，暨其生活狀況、犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處行使偽造私文書部分，有期徒刑8月，侵占部分有期徒刑4月，並就侵占部分諭知易科罰金折算標準。

並以被告犯罪時間均在96年4月24日以前，其係於97年5月29日始經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板檢）發布通緝(見板檢97年度偵字第176號卷第40頁通緝書)，斯時中華民國九十六年罪犯減刑條例業已施行，即非屬該條例第5條所定不得減刑之情形，又無其他依法不得予以減刑之例外事由，依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑有期徒刑5月，和易科罰金之折算標準。

又被告所偽造之標單1紙，於當次開標後即遭丟棄而未留存，業經證人鄧郁潔於原審審理時證述明確（見原審卷第34頁背面)，衡以該次開標日95年12月10日距今已數年餘，該標單暨其上偽造之王秀琴署名應已滅失而不存在，爰不宣告沒收。

原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

公訴人上訴意旨以：原審就本案合會會單編號10之鍾雅惠、編號17之江政長及編號25之吳誠友等會員是否真有其人？又編號6之會員莊淑鍛是否業已得標？等應調查事項未予調查。

另被告犯後並未就與告訴人鄧郁潔等人和解，量刑過輕云云，惟查，證人吳誠友於本院證稱伊有參加兩會等語（見本院審判筆錄），告訴人吳李麗雲於本院稱伊認識鍾雅惠等語（見本院卷第27頁），告訴人張秀妹稱伊見過鍾雅惠、江政長等語（見本院卷第27頁），是吳誠友、鍾雅惠、江政長應確有其人；

又編號6之會員莊淑鍛被告如有冒標，顯係與本案不同時間冒標，亦與本案無裁判上一罪之關係，均無從為不利於被告之認定；

另被告於本院宣判前業已與本案告訴人張秀妹、鄧郁潔、吳李麗雲達成和解，被告所提陳報狀及和解書、告訴人張秀妹、鄧郁潔、吳李麗雲等人之陳報狀在卷可稽（見本院卷第55至62頁），是公訴人以被告未與告訴人和解為由，請求加重被告刑期，核認已無必要，其上訴為無理由應予駁回。

另查，被告係以總額15萬元與告訴人鄧郁潔等三人和解，惟依告訴人張秀妹於警詢時指陳其損失48 萬元（見偵字第176號卷第5頁）、告訴人鄧郁潔於警詢指陳其損失48萬元（見偵字卷第7頁）、告訴人吳李麗雲於警詢指陳其損失22萬元（見偵字卷第9頁），足認被告僅賠償告訴人等人一部分損失，及審酌本件連會首共有31會，自應尚有其他活會會員受害之情節，本件認不適宜宣告緩刑，並此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第1項
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
中華民國刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。