臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3413,20120105,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3413號
上 訴 人
即 被 告 羅鈺霜
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1947號，中華民國100 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第17302 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、羅鈺霜明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100 年6 月22日上午9 時許接獲王佑吉之電話相約見面，雙方並於同日上午9 時30分在羅鈺霜新北市○○區○○路1 段105 巷6 號6 樓住處樓下即新北市○○區○○路1 段103 號前碰面，王佑吉即當場向羅鈺霜表示欲購買1 包愷他命之意，羅鈺霜應允後，隨即返回上開住處拿取如附表編號1 所示愷他命1 包（驗餘淨重0.9947公克）交付予王佑吉，並當場向王佑吉收取新臺幣（下同）300 元而完成交易，適有員警於該處執行勤務，目睹羅鈺霜與王佑吉上開交易過程，隨即上前盤查，並告知已發覺2 人毒品交易過程，王佑吉遂主動自褲袋內取出如附表編號1 所示愷他命1 包，羅鈺霜亦當場取出販賣愷他命之對價300 元，復經羅鈺霜同意並帶同警員至上址住處執行搜索，扣得如附表編號2 、3 所示本次販賣所剩餘之愷他命1 包（毛重15.934公克，驗餘淨重15.1685 公克）、如附表編號5 所示供販賣所用之電子磅秤1 臺、如附表編號6所示預備供販賣毒品所用之分裝袋162 個及與本案無關之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）等物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）查被告羅鈺霜於警偵訊、原審及本院準備程序時所為自白或不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且有下述人證、物證資為佐證，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應認其有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第28至29頁、第57至59頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

（三）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人與辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款 、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

二、上訴人即被告羅鈺霜經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，惟上開販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，迭據被告羅鈺霜於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦白承認（見偵查卷第5 至6 頁、第36至37頁、原審卷第31頁反面、第49頁、本院卷第28頁），核與證人王佑吉於警詢、偵查時證稱：於100 年6 月2 日上午9 時許打電話給羅鈺霜，後來他又打回來給我，然後我就跟他約在他家樓下等，到現場時我就問他有無Ｋ他命，剛好他身上有，他就直接以300 元價格賣給我，我直接拿300 元給他，她把K 他命交給我，然後警察就來了等語明確（見偵查卷第9 至12頁、第84至86 頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份、扣案證物照片5 張、被告住處附近地圖及照片共4 張在卷可稽（見偵查卷第17至20頁、第23至29頁、第74至77頁）及扣案如附表編號1 至6 所示之愷他命、現金、電子磅秤、包裝袋等物扣案足憑。

又上開如附表編號1 、2 所示疑似愷他命之白色結晶，經送交通部民用航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定結果：均檢出第三級毒品愷他命成分，其中附表編號1 所示愷他命，毛重1.25公克，淨重0.9950公克，取樣0.0003公克，驗餘淨重0.9947公克；

附表編號2 所示愷他命，毛重15.9340 公克，淨重15.1690 公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重15.1685 公克，有該中心100年6 月30日出具之航藥鑑字第1003616 號、0000000 號鑑定書2 紙在卷可查（見偵查卷第90、101 頁），足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。

至被告固於原審供稱：案發當日是以0989門號開頭的電話與王佑吉使用0920門號開頭的電話聯繫云云，惟查依卷附王佑吉持用之門號0000000000號行動電話、被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話於100 年6 月22日上午之通聯記錄，均未見有王佑吉與被告持用上述2門號行動電話通話紀錄，證人王佑吉於偵查中亦證述：因為伊手機是易付卡，常常沒有儲值，有時會以公用電話與被告聯絡等語（見偵卷第85頁），況被告與王佑吉係於被告住處樓下始就購買毒品之價金、數量達成意思合致，自難認被告有以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為本次販毒之聯絡工具，併此敘明。

三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。

又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，被告係販賣愷他命給王佑吉，並向其收取現金300 元，顯見雙方之交易係有對價關係，佐以被告於原審審理時自陳愷他命來源是一位桃園朋友無償送給我，賣給王佑吉的愷他命是不用付出任何成本，之前在警局講毒品取得代價是每公克200 、205 元，是不實在等語（見原審卷第49、50頁）。

足見被告取得本次販出之愷他命無須支付成本，是被告有販賣愷他命以營利之意圖無疑。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

又毒品危害防制條例第11條第5項規定持有第三級毒品純值淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。

因被告本次販賣予王佑吉之愷他命1 包，淨重為0.995 公克，未逾純質淨重20公克以上，是被告因販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，無處罰明文，自不另論罪。

再查被告於警詢、偵查、原審及本院均自白有上開販賣第三級毒品罪行，此有警詢、偵查、原審及本院準備程序筆錄可稽（見偵查卷第5 至6 頁、第36至37頁、原審卷第31頁反面、第49頁、本院卷第28頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，應依該條規定減輕其刑。

另被告雖於本院準備程序時供稱：販賣予王佑吉之毒品愷他命是向邢世杰購買，時間在6 月22日前一星期，在錢櫃KTV 跟他買50克、11000 元，撥打行動電話聯絡，邢世杰30幾歲人，住桃園，行動電話0000000000等語（見本院卷第27頁），然有關毒品愷他命來源，被告先於警詢時供稱是在100 年6 月15日20時在桃園市○○路與中華路口以新台幣200 元向綽號「蚊子」男子購買（見偵查卷第5 頁）；

於原審審理時又改稱：取得之愷他命是沒有對價取得的，是我一位桃園朋友直接把身上愷他命無償送給我（見原審卷第49、50頁），是被告雖於本院供稱係向「邢視傑」購買毒品，惟與其警詢、原審供述毒品來源情形並不一致，已難遽信，又經本院依職權調取行動電話0000000000使用者資料為「邢視傑」，而該門號於100 年6 月15日並無與被告持用之門號0000000000行動電話通聯紀錄，本院再依職權查詢「邢視傑」之前案紀錄表，亦查無涉有毒品危害防制條例案件之情形等情，有遠傳電信資訊查詢、本院邢視傑全國前案簡列表在卷可參（見本院卷第34頁、第37至50頁），況且檢、警並未因其供述而查獲其所稱之「邢視傑」販賣毒品之事證，被告上開所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從依該規定減輕或免除其刑，併此敘明。

至辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，縱宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪動機、手段或犯後態度等情狀，僅為法定刑度內從輕量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。

衡諸販賣第三級毒品愷他命對社會風氣及治安危害甚大，且為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品會造成人體身心健康危害，仍販賣毒品營利，其「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

至於被告年紀尚輕、犯後坦承犯行等，屬法定刑度內量刑之參考，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事容屬有別。

五、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第1項第1 、2 款等規定，並審酌被告年紀尚輕，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，所幸為警及時查獲，並參酌其販賣之數量，犯罪所得，並考量其智識程度、素行、犯後主動坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月。

經核其認事用法均無不合，量刑並無明顯違反比例原則，應稱妥適。

被告上訴指摘原審量刑過重云云。

經查，量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審既業已考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重，是被告上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

六、沒收部分：

（一）按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查扣案如附表編號1 所示之愷他命為被告販賣與王佑吉，如附表編號2 所示之愷他命為被告本件販賣毒品所剩餘之毒品，均含有愷他命成分，係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收（至因鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自毋庸宣告沒收）。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。

查附表編號1所示愷他命1 包，既經被告出售並交付王佑吉，而屬王佑吉所有，該外包裝袋1 個已非被告所有，自不能依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。

又附表編號3 所示用以包裹如附表編號2 所示愷他命之外包裝袋1個，為被告所有，具有防止愷他命裸露、逸出、潮濕，便於攜帶之用，附表編號5 所示電子磅秤1 臺，係被告所有，用以分裝愷他命秤重之用，已據被告陳述在卷（見偵卷第8 頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。

（三）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

扣案如附表編號4 所示被告販賣愷他命所得之財物300 元，既已扣案，則應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。

（四）扣案如附表編號6 所示包裝袋162 個，為被告所有，預備供分裝毒品販賣之用，已據被告供陳在卷（見偵卷第8 頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

至扣案之被告持用門號0000000000號行動電話、未扣案之0000000000號行動電話，均無確據證明與本件販賣毒品之犯行有關聯，已如前述，爰不予宣告沒收。

七、一造辯論判決：被告羅鈺霜經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 魏瑞紅
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附表：
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│編號  │   應沒收物品名稱         │沒收之依據    │         備註           │
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│  1   │扣案之愷他命白色結晶（驗餘│刑法第38條第1 │自王佑吉身上扣得，檢出愷│
│      │淨重0.9947公克）          │項第1款       │他命成分，毛重1.25公克，│
│      │                          │              │淨重0.995公克，取樣0.000│
│      │                          │              │3公克，驗餘淨重0.9947公 │
│      │                          │              │克（見偵卷第101 頁）。  │
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│  2   │扣案之愷他命白色結晶（驗餘│刑法第38條第1 │自羅鈺霜住處扣得，檢出愷│
│      │淨重15.1685 公克）        │項第1款       │他命成分，毛重15.934公克│
│      │                          │              │，淨重15.169公克，取樣0.│
│      │                          │              │0005公克，驗餘淨重15.168│
│      │                          │              │5 公克（見偵卷第90頁）。│
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│  3   │附表編號2 所示毒品外包裝袋│毒品危害防制條│被告所有，供販賣愷他命所│
│      │1 個                      │例第19條第1項 │用之物                  │
│      │                          │前段          │                        │
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│      │新臺幣300元               │毒品危害防制條│被告販賣第三級毒品所得之│
│  4   │                          │例第19條第1項 │財物                    │
│      │                          │前段          │                        │
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│  5   │電子磅秤1臺               │毒品危害防制條│被告所有，供販賣愷他命所│
│      │                          │例第19條第1項 │用之物                  │
│      │                          │前段          │                        │
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│  6   │包裝袋162個               │刑法第38條第1 │被告所有，預備供販賣愷他│
│      │                          │項第2款       │命所用之物              │
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